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• 李佳飞：民事纠纷立法留白的规范逻辑 : 习惯到习惯法跨越的法社会学考察

  摘要：《民法典》第十条作为立法留白的兜底条款,在司法适用中产生了重要的规范性和指引性作用。但第十条司法适用习惯的启动条件和公序良俗判定习惯的具体标准成为必须回答的关键问题,即司法在什么时候适用习惯,习惯与作为法源的习惯法之间的公序良俗距离该如何跨越。通过对四川泸州二奶“遗赠案”和浙江杭州情人“财产案”进行“社会本位”和“个体本位”双向均衡的法社会学理论再审视,建议在具体个案中,建构与生命权相关“个体优先社会递补”和与非生命相关“社会优先个体递补”的逻辑原则,并在案件情境、范围标准和筛查机制等三重维度上对公序良俗审视习惯的价值顺序进行恰当判定和选择。最终在司法规范和个案实践上,实现从习惯到习惯法的第一步跨越和司法者以直接或者间接引用习惯法的方式从强化裁决思维到落实裁决行动的第二步跨越,以为个体行为和社会行动提供可预期、可持续、可有效的规范性依据。 一、问题的提出 任何立法总是存在制度空白的状况,一种是因为立法者有意为之的立法空白,这种状况是立法者主观预留的制度空白;另一种是因为立法能力和技术的限制而自生的立法空白,是立法者难以克服的客观情况。第一种状况的立法空白,立法者会在具体的立法中以开放式逻辑进行立法规定,这种立法方式也被称为“立法留白”。《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)在第十条以立法技术空白的方式形成了立法留白,其规定“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”(下称“第十条”)第十条是对民事纠纷立法空白的规范补充,立法者通过留白的方式对符合公序良俗的习惯给予了司法上适用之可能的制度性赋权。从形式上看,第十条主要通过三重逻辑来完善民事纠纷的司法处理和法律规制:第一,民事纠纷有法律规定解决方式的,应当遵循法律规定;第二,民事纠纷如果没有法律规定解决方式的,“可以”适用习惯的解决路径;第三,如果适用习惯,其习惯不可以违背公序良俗。从具体内容上看,第十条在三重逻辑下存在两个技术上的立法留白:第一,民事纠纷在什么情况下不可以适用习惯;第二,何为不违反公序良俗的习惯,即如果适用习惯,具体应该适用什么样的习惯。第一个立法留白,面临着司法者在实践中是否适用习惯的司法抉择情形,这是个典型的司法自由裁量权问题;第二个立法留白,面临司法者与当事人如何通过公序良俗审视习惯意义的认知判断情形,这是个典型的价值理论选择问题。虽然众多学者就习惯是否能作为法源或者习惯与习惯法的关系作出了有益探索形成了诸多成果,但是既有的理论研究在填补第十条技术上的两个立法留白方面依然缺乏足够的解释力,需要进一步探究和分析。 总而言之,《民法典》第十条对于可以适用习惯的规定,为理论界和实务工作者提出了两个亟待解决的重要问题:(1)习惯在什么条件下会成为可以被司法适用的“习惯法”;(2)该如何适用习惯中的习惯法,这种“可以”适用的限度该如何通过公序良俗来判定,其规范逻辑该如何展开。换而言之,就是如何通过公序良俗判定哪些习惯是可以司法适用的习惯法,其判定的标准都有哪些,具体的限度又有哪些。这一系列疑问最终归结为一个基本理论问题:司法在什么时候适用习惯,习惯与作为法源的习惯法之间的公序良俗距离该如何跨越? 二、司法适用习惯的规范启动标准 司法裁判在大多数情况下都是有法可依的,表现为裁决依据直接适用法律的规则或者原则。但是在特殊情况下,法律中存在立法留白的可能,由于立法者无法理性考虑或者有意留出等因由,法律中对有些行为或者内容未作更为详细的规定,这就会出现法律留白的情形。那么在何种条件的法律留白可以为司法适用找到制度性的切入点和援引的路口,正是《民法典》第十条提出的重要理论问题之一,即第十条作为司法适用习惯的基础性规定,在什么条件下才启动此条文中的“习惯”。 (一)首要要件:民事纠纷的立法留白 根据《民法典》的规定,民事纠纷在立法上存在规范上的主观空白,这种立法空白是立法技术或者立法者不得不留存的,除了立法者有意为之的主观原因之外,至少还存在三个方面的客观原因:(1)社会的快速变化会产生新的民事纠纷问题。立法者制定的法律条文一旦生效总是面临着滞后社会发展的可能,因为立法条文本身无法为所有问题提供制度性的解决路径,总是落后于时代发展。(2)立法者自身的局限性和有限理性。立法者在制定法律条文时,由于认知局限无法发现所有的民事纠纷问题,其有限的理性无法为所有民事纠纷提供完善的解决方式和途径,于是不得不在具体的立法过程中形成客观式的立法空白。(3)立法技术带来的客观留白。立法者通过运用立法技术引入新的规范或者新的主体,为未来民事新纠纷提供规范上的制度新入口和纠纷解决的规范新路径。正是由于这三个方面,立法者在第十条中给司法适用习惯提供了应对社会出现民事纠纷新问题的规范逻辑和合法性保证。然而如果在具体的司法案件中对习惯进行司法适用,第一要务是规范上习惯进入司法的具体启动标准或者启动程序。 根据《民法典》的相关规定,第十条中的“习惯”在具体启动标准可以总结为三个方面: (1)司法适用习惯的合法性必然是源自法律规范的明确规定。如果没有法律规范的明确规定,司法者在司法裁决中援引习惯就会缺乏合法性依据,在释法说理中就不具有正当性。正因如此,第十条对司法在裁决民事纠纷时可以适用习惯作出明确规定,并赋予司法者适用习惯的合法性权力。此规定至少还有二重重要含义:第一,司法者处理民事纠纷时,习惯将会成为重要的法源之一;第二,习惯并不是当然的法源,它能否成为司法者援引的法源,取决于司法机关的认可和选择。鉴于此,此处规定的习惯是兼具认知性和规范性渊源的结合体。司法者对习惯的认可和选择需要遵循司法机关的基本判定和选择标准,即应遵循符合规范性要求的“公序良俗”的严格审视。而这正是法律规范从形式逻辑上给予习惯到习惯法的第一步跨越。 (2)启动习惯进入司法程序的,必须穷尽所有法律规范的规定。既然要“穷尽”整个法律体系规范的相关规定,第一要务是在认识论上要明确此处的“法律”属于广义还是狭义的。如果依照立法的层级看,此时的“法律”应当是狭义的,专指全国人大及其常委会制定和公布的法律文本。然而如果狭义理解此概念,那么其就没有包括地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例等地方性规范,这会导致地方性法规在民事纠纷的司法适用中产生合法性争议。所以,此时的“法律”应当是广义的,包含中央和地方所有立法 机关出台和制定的法律规范。而只有在司法者穷尽所有的法律规范之后,才由司法者自由裁量或者决定是否在具体案件中适用“习惯”。第二要务是在方法论上须明确通过何种途径来做到“穷尽”的要求。在处理具体民事纠纷问题时,应以民法典为核心,建立系统化和类型化的法源查找机制,建立科学化的规范整理系统,通过全面的法源查找机制实现“穷尽”的规范目标。 (3)习惯的适用具有“可以性”,而非“应当性”,更不具有“必然性”。第十条规定司法机关在裁决民事纠纷时,在没有法律规定时,如果选择适用习惯,这种规范性只具有“可以性”而非“应当性”。这就意味着司法裁决援引习惯作为裁决依据时,不具有必然性和肯定性,只具有选择性和或然性。选择性和或然性表明,司法者对习惯的司法适用必然要经历司法机关的自由裁量,这就意味着习惯能否适用完全可能是由司法机关自主决定的。既然不是应当的而是由司法机关自主决定的,那么司法机关选择适用或者不适用相关习惯的实践标准,就成为需要仔细考量的理论问题。而司法者对习惯跨越为习惯法并作为司法裁决依据的司法行动就成为习惯能够司法适用的第二步跨越。但是由于司法自由裁量权的跨越存在任意扩张的可能,为了有效克服这种扩张,就需要从第十条“公序良俗”之中寻找可以对习惯进行规范裁量的实体性和程序性标准。 (二)限制条件:公序良俗下的习惯 第十条中需要公序良俗审视的习惯,会成为司法者司法裁决的基本法源—习惯法。而什么是公序良俗需要审视的习惯,就成为司法适用习惯的前置问题。这对此处的习惯提出两个疑问:第一,什么样的行为或者事实会是人们共同认为的习惯(共识性习惯);第二,什么样的共识性习惯该被认定或者选择为规范上的习惯(法源性习惯)。前者是习惯的范畴问题,即主要解决的是民法典第十条规定的习惯的基本范畴是什么,指的是规范性的习惯本体是什么,这是习惯限定的一个本体论问题;后者是习惯判定的规范性标准问题,主要解决什么样的共识性习惯被认定为民法典上的“习惯”,即共识性习惯上升为习惯法的可能性和标准性问题,这是习惯判定的一个认识论问题。 作为本体论问题的习惯,需要解决的核心问题就是该如何定义民法典中的习惯。这就要对习惯的内涵和外延进行定义,然而当下对习惯的定义有很多种,需要以类型化的方式进行理解。一般认为习惯可以分为作为行为的习惯和作为规则的习惯,作为行为的习惯是指主体经常性表现出来的行为方式,主要对应于主体自身的本性和习性,作为规则的习惯是指对主体的行为或者社会状态具有规范性约束的外在习俗,主要对应于社会惯习和习俗。②这种区分下,习惯具有鲜明的三个特征,包括特定情况下做某事的倾向性、具有个人社会两重性和节约思考性、环境熏陶个人养成的可能性。可以看出习惯从本体上是一种兼具个人惯性和社会惯习两种特质,能够以环境熏陶和学习来养成的,对个人或者社会具有行为逻辑上深刻影响的倾向。但是如果习惯倾向上升为普遍适用的习惯规范还需要经历严格的审视和规范解析,尤其是需要法律赋权的司法机关的自由裁量。所以对习惯进行本体论分析,是认识习惯具体含义的第一步,而该如何被公序良俗审视以作为民事规范和司法裁决依据并具有规范性和约束性的习惯法,还需要认识论上的补充和阐释。 第十条中作为判定习惯具体标准认识论的公序良俗,主要包括三方面内容: (1)公序良俗判定习惯存在两重限制。在我国司法实践援引民法典规定的习惯条款时,公序良俗至少实现了“查明”(查明案件事实)、“限制”(限制民事行为或者规范适用)和“适用”(直接用来裁判案件)的三层司法功能。如果从道德和法律二分的逻辑看,用公序良俗来作为判定习惯是否可以成为司法适用依据的标准,本质上是将部分道德规范法律化。立法者以规范的制定主体通过民法典的规定将“公序良俗”审视后的习惯赋予了其可以司法适用的形式合法性,但习惯从规范文本进入司法文本,即从形式合法性转变为实质合法性的路径上,还需要一个更为重要的适用主体—司法者。什么样的习惯真正可以成为司法文本可以援引的法源,司法者是最为重要和关键的决定者。然而立法的这种赋权使司法者在选择习惯进行适用时具有相对广泛的自由裁量权,不仅会产生司法者变为实质立法者的理论争议,更会出现司法者司法权肆意横行任意扩张的实践责难。于是为了应对司法者变为实质立法者和权力任意扩张的争议与责难,对司法者以公序良俗标准判定习惯可否司法适用的自由裁量权应进行更为有效的实体性限制和程序性限制。 (2)实体性限制主要体现为如何限定公序良俗,即什么样的公序良俗是符合社会发展规律和核心价值观并为个人、集体和国家在民事纠纷和司法裁决中所需的。这就需要区分不同的主体和领域、不同的地域和环境、不同的时代和传统来限定和明确公序良俗的基本内涵。公序良俗会随着时间、地域、人群、国别以及环境等的变化而变化。因此,司法者的自由裁量权也需要遵循时间、地域、人群带来的各种限制,这需要进行规范建构和理论分析。在新时代,全面贯彻《民法典》规定的公序良俗应当在人们的普遍共识和社会群体习惯的积极支撑下,经受党和国家的时代要求(路线、方针、政策)、社会主义核心价值观和中华优秀传统文化的严格审视和明确阐释,才能成为判断习惯上升为习惯法的科学标准和有效准则。 (3)程序性限制主要体现为司法机关在司法裁决援引习惯时,其选择的公序良俗背后的价值是如何排序的。公序良俗作为《民法典》规定的原则,具有鲜明的价值性。第十条选择习惯裁决民事纠纷必然面临司法者对公序良俗背后价值选择顺序冲突该如何选择的疑问,主要体现为:第一,如果司法机关在法律规范穷尽的情况下,没有选择习惯在司法中进行适用之时,或者在公序良俗审视习惯时其价值序列产生冲突中选择此价值的习惯而未选择彼价值习惯之时,司法者在说明前述状况的法理缘由时是否可以沉默,而在不得不进行说明的条件下其选择某一价值序列的依据(社会本位还是个体本位)又在哪里。第二,案件当事人如何在司法者没有采用“习惯”进行司法裁决时,以习惯的规范逻辑从立法或者司法上进行权利救济呢(个体本位还是社会本位)。换而言之,司法者该如何尽可能提升当事人对司法裁决认同感或者降低社会对司法裁决的不认同感,进而实现司法裁决法律效果和社会效果之统一的要求。质言之,司法者选择公序良俗背后的何种价值理论来判定习惯的适用与否,最为重要的价值理论选择体现为“社会本位”与“个体本位”的顺序问题。在现代民法体系中,民事纠纷公序良俗的选择一般在社会本位的价值逻辑下进行,而将习惯嵌入司法适用中,恰好也体现了权利观视域下社会本位逻辑中的习惯性权利。但通过社会本位来构筑和选择恰当的公序良俗以应对民事纠纷规范不足的情况,除了扩大了司法者自由裁量权外,这种选择会使固守社会本位下的公序良俗侵蚀个体在社会中的自主性选择(意思自治和契约自由等人本价值)。这就要求在司法裁决中,通过对公序良俗背后价值的深入分析和恰当排序,为司法者判定并适用习惯提供程序性限制。 从第十条可以看出,习惯的司法适用是一个不得不的结果而不是司法机关主动选择或者在未尽到法律查询义务的情况选择的结果。因为适用习惯进行司法裁判,必然产生法官是依据法律裁判还是道德裁判的理论争议和规范责难。而法官援引道德裁判本身不仅存在案件缺乏法律依据时不得不援引道德的外在选择,也存在法律不确定性导致对裁判的援引必须符合社会主流道德价值观的内在认知。这就需要通过对公序良俗背后对价值逻辑进行规范化构建以限制司法者肆意扩张的自由裁量权,并塑造和培养司法者在适用习惯时应当具有的严格和审慎的态度。 三、判定习惯的“公序良俗”适用于司法案例的两个争议 “公序良俗”不仅是作为判定习惯是否可以司法适用的价值判定标准,其在本质上也是社会习惯在价值内容上的一种外在表征形式。第十条中的公序良俗对于习惯而言兼具“方法论”的定位和“认识论”的意义。“公序良俗”以其价值背后的理论标准作为方法论支撑,以其价值内容为认识论范畴,经过对习惯的严格审视,将获得司法认可的习惯上升为具有法源性质的“习惯法”。那么此时司法者是如何进行认可和选择的理论依托和价值内容所涉的以下两个问题需要着重理清。第一,习惯的司法适用需要平衡公序良俗背后个体本位和社会本位的二元理论关系,何者应是第一位的,须根据具体情形进行严格选择;第二,作为习惯的“公序良俗”审视具体个案后需要恰当选择其价值内容的顺序关系,司法适用习惯到底选择什么样的公序良俗价值排序,需要有一套明确和规范的原则体系。本节主要以“四川泸州二奶遗赠案”(下称“遗赠案”)和“浙江杭州情人财产案” (下称“财产案”)为理论再审视的两个对象,分析作为习惯判定标准的公序良俗为司法者提供习惯选择依据时的二元本位先后关系和价值内容顺序关系,为本位的先后和价值的选择提供原则和方法。 (一)个体本位和社会本位二元结构下的顺序之争 “遗赠案”二审判决书在说理部分选择《民法通则》中最为重要的“公序良俗”原则作为论述的依据来驳回当事人的诉讼请求,其具体论述主要体现三个方面的规范性内容:第一,认定遗赠协议具有形式合法性,支持了私法自治的基本原则;第二,认定遗赠协议具有实质违法性,坚持了社会本位的公序良俗价值;第三,在本案中,将社会本位公序良俗无条件排在个体本位私法自治的前列,认定遗赠协议内容无效,遗赠行为自然也就无效。 “遗赠案”通过公序良俗的审视,主要以个体本位和社会本位中哪个应当在此案件中成为理论论述的逻辑起点来进行司法裁决。一般认为,社会本位观是指某种以他人、集体、国家和民族的利益为重的或者以利他主义、集体主义和国家主义等为合题的理论和学说;个体本位观(个人主义观)是指把个人的个性、价值、权利置于首要位置的类似于个人主义的理论和学说。社会本位的理论内核是集体主义或者国家主义哲学;个体本位的理论内核是自由主义哲学。前者在传统和现代的演进中,其权利特性逐渐从集体或者国家 积极干涉的自由观,变为消极不干涉的自由观。后者在传统和现代的演进中,其权利特性的实现方式逐渐从消极不干涉的自由观,变为主动积极保障实现其权利的自由观。遗赠案是国家或者集体以公序良俗审视个体自由的积极干涉方式,实现集体或者国家的权益目标。 虽然传统的中国是以“仁”和“礼”来忽视和压抑个人自由价值的,但在新时代民法典的实施中,特别是其中人格权编的单独规定,将以人为本的社会主义核心价值融入了法典化立法之中,逐步构建了以个体本位为理念之一的权利制度体系和内在规范逻辑。个体本位法律观认为,个人的价值应当是第一位的,其法律权利应当是第一位的,不得无故限制个人权利以及增加个人义务。但是如果过于偏向个体本位的制度逻辑会导致我国民法典中权利构建的异化,于是民法典基于人局限性以及物尽其用和社会共同体的相应关系,亦将社会本位确立为了其基本制度体系构建和逻辑展开的理念之一。社会本位的法律观认为,在构建法律制度和建设法律体系的过程中,应当将社会利益或者公共利益作为制度构建的根本基点和价值选择的第一位置,并从逻辑结构和体系视角完善相应的法律规范内容。然而如果在个案中对社会本位的规范定位认识不清,必然会存在司法适用中仅以社会本位为原则解释制度规定,这容易出现被司法者无限滥用社会本位解释公序良俗的风险。毕竟只以社会本位构建制度体系的法律观还存在多重不可回避的争议,如会忽视个人权利和个体自由、从整体出发颠倒个人和社会的关系、法律扩张导致个人生活被社会殖民等多重问题。正因如此,现代法律制度的体系化和科学化构建,尤其是针对某一个个案适用法律制度的司法裁决,不能只推崇社会本位而忽视个人本位或者只推崇个体本位而忽视社会本位的单向展开逻辑,应当以良法和善治为目的在二者之间选择一个双向互动的本位均衡理念。 “遗赠案”中,作为以出轨方式违反公序良俗的当事人“黄某(男)”,将自己财产以公证遗嘱的形式赠予其出轨对象“张某(女)”。其赠与的因素不仅是出轨过程中长期培养的感情,还在于黄某人生的最后时光里张某对其的不离不弃和用心呵护。任何人临终的时候,特别是重病住院的时刻,最需要的是亲人的陪伴、安慰和呵护,但是作为妻子的“蒋某(女)”由于与黄某感情不和,并未去医院陪伴张某,临终之时甚至都未对张某进行简单的看望,更遑论照顾和呵护。夫妻之间感情不和,完全可以离婚相互祝好,各自寻找自己的幸福,但是两者或许情况复杂并未离婚。这或许说明两者针对离婚后的一些问题还未达成一致意见,比如财产分割、孩子抚养等。虽然按照规定,夫妻婚后收入为共同财产,但是在具体分割过程中夫妻之间应当是各有各的财产,夫妻在各自的财产范围内应当可以享有完全的财产权利(使用、收益、处分等)。但是“遗赠案”中却并未选择财产分割的民事规则,而是将“公序良俗”置于明确的法律规范之前,并最终选择社会本位视角的公序良俗,作为司法裁决选择社会公共利益的理论逻辑和规范依据。结果是,以遗嘱内容侵犯了公序良俗中的社会习惯性权利的名义,将本应该属于“黄某”自由处置财产的权利剥夺了。这种选择的逻辑本质上是通过形式合法性掩盖或者压制了实质违法性,呈现出司法者用合法的外衣侵蚀本该由个人自治的私域异象。这不仅会扩张司法者的自由裁量权,而且给社会主体行动逻辑的稳定性和可预期性产生不必要的冲击和风险。未来社会中可能会出现,一个人在生命垂危和临终之际,被情人或者亲属随意抛弃,致使出现无人陪伴、孤独终老、凄凉离去的悲惨境遇。而其中的“第三者”很大概率会选择自身利益最大化的路径和方式,在此刻离开即将离去的垂危之人。垂危之人的配偶(或者亲属)多数不仅不会去垂危之人身边对其进行临终陪伴和关怀,更不会付出任何可以付出的救治费用,最终会选择让垂危之人成为无钱医治的“亡者”或者无人问津的“弃者”,凄凉之景令人悲恸和感伤。在老龄化和低生育率到来的中国社会,此案的裁判结构不仅会产生更多孤寡悲凉的极端案例,并引发难以预料的各种社会难题,更为人们临终的体面和生死尊严的司法保护提出诸多值得深思的理论问题。 鉴于此,在这个案例中,司法者应当充分考虑本案当事人的真实意思表示,而不是完全忽略当事人的真实意思,以社会本位的公序良俗或者社会惯习干涉当事人的财产自主权。因为看似正当的干涉会对当事人和社会产生两个难以克服的障碍:第一,当事人对法律规范认知的混乱,导致是遵循公序良俗的道德习惯还是遵循明确恰当的法律规范的问题;第二,司法者过渡干涉当事人的私域,导致公权力对私权利任意侵扰的问题。司法者的职业伦理要求其既应当作为法律规范的坚定维护者,还应当是当事人真实意思表示的坚决执行者(合法的意思表示)。 为了克服前述障碍,司法者在裁决中应用个体本位和社会本位双向均衡的理论来阐释法律规范,根据不同案件性质和具体事实区分两者的主次关系,而不是自始至终坚持“一刀切”的形式逻辑,导致为了普案争议而任凭个案不正义问题的发生。社会本位原则下,民法典婚姻编所规定的“夫妻关系”的忠诚价值当然是远高于情人关系的意思自治价值的,但是针对某一个个体临终关怀的陪伴价值也应当超过此时社会公序良俗所产生的忠诚价值的。在遗赠案中,黄某生命即将逝去的时刻,陪伴对他的价值远远大于婚姻法明面上的所谓夫妻忠诚价值,这应当成为司法者在相关案件中是选择个体本位为第一还是社会本位为第一的最好实例。 在生离死别之际,个人的陪伴权利在不侵害他人权利、社会公共利益和国家利益之前提下,应当被司法者列为第一位的公序良俗价值。在此案中,如果司法裁决部分支持“张某(女)”不仅不会出现社会上所认为的法律裁判支持“小三”的不良影响,还会出现以符合法律规定方式执行了当事人真实意思表示的双重正当性判决。这既可以满足当事人真实遗嘱的正当目的,也可以有效保护“蒋某(女)”作为妻子应当拥有的继承权和夫妻财产共有权的合法性要求。而这也恰好贯彻了民法中公序良俗构建时,其价值内容选择遵循的是在社会本位(集体利益下的公共为主)和个体本位(个体自由中的意思自治为主①)之间双向均衡的建构逻辑。 因此,公序良俗的理论依托应当在具体案件中进行规范上和理论上的严格审视,而不能简单地以社会本位下的公序良俗来割裂人与人之间的生命感知和感情认知,更不能在个案中不根据具体情形进行分析,就教条化、简单化适用“社会本位”优先或者“个体本位”优先的公序良俗价值内容进行形式逻辑的司法裁决。 (二)司法裁判个案中公序良俗具体价值的选择之争 作为习惯价值内容的公序良俗,其审视下的“遗赠案”中最为重要的理论争论在于:对个体而言是“临终陪伴”还是“夫妻之道”更为重要,二者哪个应当成为司法适用公序良俗时选择的逻辑起点和基本价值前提。但是在浙江杭州“张正青(男)诉张秀方(女)”的“财产案”中,问题的关键在于“财产争议”与“感情争议”被公序良俗审视后,具体的个案价值顺序该如何进行选择。 “财产案”一审判决书,在说理部分认为此案涉及公序良俗的原则规定,包含三个规范性内容:第一,两人签订的协议违反法律和公序良俗;第二,原告主张此协议无效的要求是成立的;第三,由于民事行为无效,被告应当返还原告主张的财产。此判决书虽然提到公序良俗,并且认为此协议“损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效行为”,但是却并未以公序良俗直接判定该案件。正因如此,此案二审裁决文书在具体说理部分提出了“公序良俗”原则后,重新阐述和释法说理了以下三个方面的内容:第一,认定当事人双方违反我国婚姻制度,企图用金钱维系二者不正当的情人关系;第二,未重新认定债权债务协议是否具有效力,但是却明确认为二者的协议由于违反公序良俗,并不属于法律应当保护的范围;第三,认定本案不属于人民法院受理的范围,法律不应当过度干涉社会自治关系,裁定撤销一审判决,驳回原告诉讼请求。 “财产案”由于涉及形式上的财产关系而实质上却是“包养关系”的事实争议,导致在公序良俗审视下,出现了是以形式合法性还是通过实质合法性来进行审查的理论争论。 如果仅仅通过形式合法性的逻辑而选择认为两者之间是一种规范上的财产关系,那么一审法院的判决在形式合法性上不存在问题;如果仅仅选择通过实质合法性的逻辑而选择认定两者之间是一种事实上的“包养关系”,那么仅仅在裁判文书中看到单纯的财产关系而忽视本质上违反公序良俗的包养关系的一审裁决就存在合法性的问题。而该如何通过“公序良俗”的价值顺序来对财产关系还是包养关系的认定依据进行选择,就存在着较大的理论和规范难题。虽然从形式上看二者是简单的借贷关系,但是却无法掩盖二者之间是在出轨行为上形成的实质包养关系。 “包养”在我国社会是一个单纯的道德问题,或者说如果不违反法律的强制性规定,它就是一个“民不告官不究、不告不理”的自律行为。如果司法者通过审判来更改两者形式上的财产关系,这就会产生道德影响司法或者道德与法律边界不清的理论责难。特别是司法者一旦通过公序良俗的道德价值审判当事人,不仅会与现代法治的基本价值相冲突,更会产生以下两个重大问题。第一,如果司法者仅仅通过法律审判两者“借贷协议”中的财产关系,会出现实质上通过法律承认“包养关系”合法性的实践非议。因为通过法律裁定“被告张秀方(女)”返还“原告张正青(男)”的相关财产,会出现以合法形式维护或者承认非法关系的不当后果,继而引发司法者以合法形式侵害公序良俗下社会公共利益的不良风险。第二,如果法院作出被告返还原告财产的司法判决,会引发法律是否应当干涉私人道德行为的社会性争议,或是引发以形式合法而承认实质违法(不符合道德)的规范性冲突。“法律的归法律,道德的归道德”,一直是法律道德二分下现代实证法国家坚持的基础性原则,是法治建设的基本要求。因为法律与道德一旦模糊不清,人们的社会行为就缺乏可预期性和稳定性,会影响社会的稳定和国家法律规范的权威。这就要求司法者在进行司法裁决时,要慎之又慎、严之更严。唯有如此,才会进一步降低司法者通过司法裁决侵扰立法权或者防止出现“南京彭宇案”司法裁决带来的不良社会影响和道德滑坡风险。 为了防止出现法律规范对“财产案”包养关系的合法肯定,司法者在具体裁决中针对形式上的借贷关系和事实上的包养关系,以公序良俗在社会本位和个体本位双向均衡理论中选择具体的价值内容进行恰当裁决。本案中,二审司法者直接明了指出两者关系本质上是违背社会道德的包养关系,借贷关系不具有合法性而只具有事实性,其背后公序良俗价值顺序遵循“社会为主个体为辅”的原则。但是在财产关系认定上,一审指出二者具有形式上的借贷关系,具有规范上的合法性,其背后的公序良俗价值顺序遵循“个体为主社会为辅”的原则。包养关系由道德来评判,借贷关系以事实关系进行处理。但是由于二者的包养关系在本质上违背了“公序良俗”的价值规定,本案两种关系又不具有分割性,因此二审就以整体视角和均衡逻辑看待社会利益和个体利益的先后关系,裁决“不予受理”。这种解决方案既满足了公序良俗下社会公共利益的本位要求,也符合了个体利益中契约自由和意思自治的本位要求。 因为在我国社会传统道德和社会习惯中,对婚外情、二奶或者包养等关系一直是排斥和贬抑的态度,这些关系不仅损害人与人的感情,还会破坏家庭和社会的稳定。“财产案”中两个当事人之间明显是以借贷之名行包养之实,这明显与我国传统中的公序良俗社会道德习惯相违背。所以,在具体的民事法律规范中将其一直定位为不予认可的非法关系,不属于法律规范管辖的范围。即使在一夫多妻制或者一妻多夫制的社会里,包养或者出轨也是属于违反国家法律或者社会规范的不道德行为。 当然前述相关分析,只是看到了公序良俗作为习惯其具有普遍性的适用范围,能够在外在视角上通过本位顺序的选择否定法律行为的效力。正是由于公序良俗自身所涵盖的内容包含法体系外的伦理道德和法体系本身所包含的各种法律价值,为了有效解决案例群分析公序良俗的普遍性无法克服非典型案例和无效限定之弊端,司法者还应当根据具体个案分析公序良俗内在视角中面临价值争议时的具体排序问题。从内在视角看,公序良俗中就蕴含着利益衡量的价值选择机制,在具体适用时还必须具有本土性和时代性。毕竟在不同时代,国家和执政党的司法政策、社会的核心价值观、人们的普遍共识、社会群体习惯和国家传统优秀文化等都是公序良俗的价值内容的重要组成部分,这些都会成为司法者在分析案例群普遍性和解决个案特殊性方面的重要价值选择。 综上,司法者用公序良俗判定社会惯习时,要根据具体的案件来进行具体判定,其内在价值选择顺序和展开的基本逻辑需要针对个案进行恰当分析。司法者面对争议的个案时,除了要严格依据法律进行裁判,还需要在没有明确法律规则之外选用原则裁判时,合理选择以社会本位支撑的公序良俗和个体本位支撑的意思自治之间的均衡顺序。建议司法者在个案中构建一个相对普遍的顺序逻辑:在公序良俗审视与生命有关的个案(如“遗赠案”)中应当坚持“个体为主社会为辅”的价值排序原则;公序良俗审视在与非生命有关的个案(如“财产案”)中应当坚持“社会为主个体为辅”的价值排序原则。与此相应,根据案件的具体事实和相应的法律规定,尽可能在社会本位和个体本位之间选择一个可以达至双向均衡的动态逻辑,使具体的司法裁决能够得到当事人的高度认同和合理服从,在产生良好影响的同时实现法律效果和社会效果的有机统一。 四、从习惯到习惯法司法适用的法社会学跨越 公序良俗审视下的习惯和作为习惯的公序良俗通过规范逻辑和价值选择,成为可以进行司法适用的“习惯法”,进而具有了被司法者选择以成为司法裁判的法源性质和释法说理的可能性。但是这两次选择的运行机制,须经历两次基本的法社会学跨越:第一次,习惯跨越公序良俗的客观严格审视,以实现从习惯变为习惯法的规范性跨越。这一步最为关键,如果习惯不能跨越公序良俗的审视进入习惯法范畴,习惯就无法成为司法者裁判的重要依据和法律渊源,也就无法成为司法者释法说理的理论依据,这是习惯具有法律规范性最为基本的跨越,是习惯质的改变。第二次,习惯法跨越司法者的主观严格审视,最终成为司法者自主选择的司法适用依据。这一步是习惯法能否具有司法效力和社会效力的关键要件,因为只有被司法者在裁决文件中进行引用,习惯法才成为并具有裁决效力的规范依据和释法说理的价值内容,这一步是司法者决定习惯法具有效力性的选择性跨越。问题的关键不仅仅在于指出这两个跨越,更在于指出这两个跨越是如何发生的。 (一)如何跨越公序良俗审视下习惯到习惯法之距离 习惯被认为是乡土社会构建和稳定的重要纽带,是乡村治理的重要形式规范和重要法治资源。它对当下我国社会治理和国家现代化建设具有显而易见的重要性,是不可忽略的法治社会建设的重要本土价值及其资源。各种习惯和惯例就像成文法一样对人类行为和社会活动提供了可以大致确定的预期,有时候即使没有国家法律,根据当地或者双方当事人熟悉的习惯,也可以促成交易以及交往。但是这种社会中的习惯和民法典的习惯法是具有距离的。这个距离是习惯能够成为司法适用的习惯法必须跨越的距离。在引入公序良俗对习惯进行严格审视以跨越这个距离之前,首先要确定什么是第十条中规定的习惯。以“类型化”化的方法分析习惯,它具有法社会学上的规范性,体现为三个方面的重要内容:第一,大多数习惯都具有地方性,这也是我国传统中认为“十里不同音,百里不同俗”的缘由所在;第二,大多数地方性习惯变为共识性习惯或者国家统一的习惯,需要经历长时间的演进和筛查,这就是大多数习惯需要长时间才能习得的原因所在;第三,习惯具有规范性是因为其约束力主要由社会舆论的压力来保证和体现,如果这种社会舆论习惯要具有更广泛的影响力,必须在主体性和地域性方面具有更广泛的统一性。从这三个方面看,习惯是具有地方性和时间性,在社会中具有一定舆论影响力的,对人们行为具有规范性和约束力的习得性共识。从特征上看,习惯具有地方性、时间性、舆论性和共识性的四类正向特性。 习惯还需要经历公序良俗的类型化审视,以便上升为大众能够统一共识的具有规范性的习惯法。上升为具有规范性的习惯法后,才能方便司法者按照“不得违背公序良俗”的规定来查明和适用习惯,最终以习惯法为依据,构建司法裁判的规范化体系。但此时的习惯变为习惯法是要经受公序良俗的严格审视,公序良俗的审视应当合理区分不同的类型和选择,特别是应当完善“生离死别”和“财产自主”之间选择公序良俗的价值顺序问题(前面案例部分已作相应论述,此处不再赘述)。 公序良俗主要包括公共秩序和良善风俗。公序良俗中的公共秩序主体主要是公共而非个人,但由于公共秩序具有扩张性,容易影响个人的自主。同时,这种公共秩序不是家庭内部的,是要扩展到整个公共社会的。因此,公序审视下的个体该如何自处,又会引发新的社会问题。从内在本质上看,公序良俗是具有主客观性的,而由谁来判定基本的公序良俗也会成为新的问题,甚至还会引发司法者为了个人私利或者邀功出现的恶意解释和非标准化适用的情形。因此,需要在适用公序良俗裁决中明确具体的判断标准,以防止司法者在司法适用中将此规则过度逃逸为一般条款,并为了减少司法者违法擅断的可能,要求其在穷尽法律规则的同时,为出现的法律续造现象提供详实的说理和论证。 而减少或者防止条款逃逸或者法律续造等问题,应当进一步分析公序良俗是否会产生司法适用中过量的道德入法问题,即用道德性的公序良俗来规制意思自治的主体自由是否具有正当性的问题。作为习惯的公序良俗引发道德入法的争议,而道德争议的本质是社会成员对做出某一行动的道德理由的对与错存在理性分歧。这就要求立法者或者司法者建立判定适用公序良俗和意思自治(主体自由)顺序选择的判定标准,以有效应对公序良俗进行司法适用中的两个疑问:第一,什么样的状况下公序良俗是第一的,主体的意思自治是第二的;第二,又在什么情况下主体意思自治是第一位,公序良俗是第二位的。选择哪个是第一位,其选择判定依据在于社会利益与个体利益在什么情况下应当被排为第一。司法者需要对此建立较为明确的规范和严格的筛查机制,给当事人和社会公众提供相对明确和能够显现的可预期的“习惯”规范。因此,根据前述“遗赠案”的价值选择,建议在司法案例中与生命权相关的公序良俗顺序选择,应当坚持“个体优先社会递补”的逻辑原则;与非生命相关的公序良俗选择,应当坚持“社会优先个体递补”的逻辑原则;在两种类型司法案例之间的公序良俗相关内容的价值选择应当在社会本位和个体本位两个原则之间达至均衡。 为了更好地对习惯进行严格的审视,还可以建立判定公序良俗和意思自治顺序选择要求的三重维度:第一,根据主体权利保护程度和相关案件情境对习惯选定恰当的公序良俗判定原则;第二,公序良俗选定的范围标准需要包括党和国家的时代要求、社会主义核心价值观、人们普遍共识、社会群体惯习和中华优秀传统文化等五大基本内容;第三,公序良俗判定习惯可否成为习惯法需要司法者构建科学和有效的筛查机制并进行充分的说理释法。而只有习惯变得可预期,特别是司法者经过筛查机制认可的习惯法变得可预期,从习惯到习惯法的距离才能真正被司法者在司法规范上克服和跨越。但是,习惯到习惯法距离的正当性来源至少还需要有两个保障:第一,立法认可,即立法机关依法律条文的形式对习惯予以规范认可(如第十条);第二,司法认可,即在法律赋权的前提下,司法者在司法适用中能够对具有共识性和统一性的习惯进行引用,作为裁决合法性的制度依据。立法认可源于立法者对社会习惯认识的合法性确信;司法认可需要赋权和引用两个合法性确信,即法律规范留白和司法机关裁量权的司法确信。 (二)如何跨越司法者适用习惯法从思维到行动之距离 源自人类自然理性的公序良俗成为一种法律原则,“不仅为司法机关审理民事方面的疑难案件找到了一条重要的解决途径,还直接促使中国传统的民事习惯向近代民法转型”。公序良俗被视为民法中的一项基本原则,形式上是习惯能否成为习惯法的法律标准。而在内容上它具有丰富的法律渊源性(包含原则、政策和各种习惯等),并且从法律视角看,其内容逻辑与法律规则(或者法律原则)的逻辑具有不同的构成和表征,因为公序良俗具有宽泛的事实要件和相对克制的价值评价功能。如果要促使司法者将符合公序良俗的习惯从思维跨越到司法裁决的行动上,还需要具有完善的公序良俗价值选择逻辑,这种选择逻辑要求习惯的司法适用方式要具有效性和恰当性。与此相对,实现有效性和恰当性就必然需要深入分析司法者适用习惯的具体方式都有什么。 司法者适用民事习惯法的方式包括直接采用和间接方式:直接方式包括在裁判中或者审判中直接引用习惯规则和习惯原则;间接方式主要包括在解释法律、司法调解中或者以重述、隐含、变通等方式适用符合要求的习惯。直接方式就意味着要将习惯法作为民事裁决或者纠纷解决的法源。这种观点一般认为,第十条承认了习惯的法源地位,因为此处规定的习惯具有法的属性和要素,应当是一种习惯法上的习惯,而非事实上的习惯。习惯法法源的确立,为司法者的司法适用确立了明确的法律依据。将习惯法确认为民法法源,丰富民法内容和平衡民法规则体系,但为了限制法官的自由裁量权坚持依法审判,习惯的适用应当后于民法规则而先于民法基本原则。习惯法直接成为法源就意味着习惯法已经在日常社会互动中成为一种交易规范或者交往规范,但由于大多时候习法缺乏规范性多具有自然属性,如果不对习惯法进行规范化,就会形成司法裁判中对习惯法的认知或者选择的混乱问题。因为习惯法与种族、地域、时间、主体、认知、环境、宗教等多重内容相关。直接方式要求司法者在适用习惯法的时候,对习惯法具有明确式的识别程序和机制。但是,习惯法除了具有习惯所具有的前述四个特征外,还具有非普遍性、不确定性等负向特征。这就要求,司法者在直接使用习惯法的过程中,也要对公序良俗严格审视下的习惯起到最为全面、最为准确、最为恰当的注意义务,否则适用的习惯法就会具有片面性,进而影响司法裁决的权威性和公正性。 间接方式意味着司法者不能将习惯法直接作为裁决的依据,需要在法律解释、司法调解、释法说理等过程中以符合公序良俗的习惯为基础进行相对化的司法适用。这种观点认为第十条中的习惯还不能称为习惯法,它只是法认知渊源上意义上的习惯,不能化约为理论意义上的“习惯法”,这体现出其对司法适用的授权和限制双重功能。毕竟通过“化约论”的方法将习惯与法律特性进行理论上连接,会存在理论指向对象方面的争议,因为社会事实与习惯法并不相等也无法化约。更为关键的是,此时习惯的明确性和直接性并不强,不具有独立的规范性,只具有历史解释力和社会共识性。不具有独立的规范性,就意味着司法者在法律解释和司法调解中需要考量不同区域、不同族群、不同文化、不同时间等因素对习惯产生的差异性,大多数时候司法者无法直接将习惯予以法律化引用。 习惯进入司法裁决的具体方式,必然伴随着对习惯的发掘和认定相关方式的变化而变化。如在少数民族同胞生活的地方,司法者还需要考虑少数民族同胞的一些习惯规范都有哪些,才可以与法律解释和司法调解相衔接。在商事习惯中,选择什么样的商事习惯是会决定法律解释的具体内容的,这些内容可以为当事人在之后的民事纠纷中增加行为在司法规范中的可预期性。这就进一步要求,司法者在间接适用习惯或者习惯法时,需要具有更为主动和审慎的意识与标准,不然容易忽视符合公序良俗要求下应当被司法适用的各种习惯内容。 因此,不论是直接适用还是间接适用习惯法,都需要对习惯法进行类型化、标准化鉴别。如果司法者对民事活动中的习惯法不加鉴别地予以概括式的适用,将给司法公正带来较大的道德评判风险,不仅可能影响司法裁决的公正性、权威性和稳定性,也可能导致民事交易和日常互动的主体在社会活动中确定成本、解释成本和管理成本的不合理增加。因此,有学者建议在未来立法中对交易和互动习惯法的司法适用进行严格限制,明确交易和互动习惯对当事人产生约束力的情形,以保护交易规则的可预测性以及公平公正性。就明确习惯法的约束力方面,建议在修订民法典或者进行司法解释时,就主体法律行为的内容、条件、负担和当事人的动机等方面与公序良俗审视下的习惯的相应关系进行明确的规定和阐释,以增加习惯法进入司法裁决引用或者释法说理合法性依据的可能性。但是针对第十条对习惯的现实规定,暂时还无法通过修法的逻辑完善此建议,那么就应当从司法逻辑中实现习惯能够变为习惯法跨越司法者司法思维和司法行动的适用距离。 司法逻辑就是要对司法者进行职业伦理教育。司法者应当在司法适用的法治思维中,不断提醒自身的习惯法意识,且也应当在法律规范查找、司法解释和新法学习中加强习惯法的运用思维。因为只有司法者尊重习惯法的存在,才可以在司法裁决亟需适用习惯法的前提下,吸纳良善的习惯法内容,实现个案中的公平正义,并为党和国家依法治国和以德治国相统一的基本要求提供司法方面的完善路径和有益经验。就此问题,当然也可以从民法内外部价值关系沟通、保障公序良俗科学适用具体条件类型和司法者具体适用习惯法运行机制等方面,构建一套强化司法者适用习惯法主观意识的系统性制度机制。 在提高司法者适用习惯法主观内在意识的同时,还需要提高司法者对符合公序良俗的习惯法进行规范化和类型化识别的效度。习惯法来自社会中的习惯,但需要国家权力机关通过认可的方式赋予其法律效力,这种从认可到司法适用过程的类型化方式,一般分为适用于当事人之间的商事习惯和适用于普通主体的民事习惯两大类型。两者都以国家强制力的方式纳入国家法范畴,而习惯法在国家法的范畴必然也会经历从边缘逻辑到中心逻辑的巨大转变。需要指出的是,第十条的“法律”应涵盖规范法源与准规范法源两大谱系以及具体规则与基本原则两种类型,通过效力层级上的“强制性规范、任意性规则、基本原则、习惯法等”的步骤和方式来弹性理解其中对习惯的相关规定,以为司法适用公序良俗审视后的习惯法提供方法论上的跨越。 五、余论 立法具有明确的评价性和导向性,这不仅要求法律规定应当具有明确性和规范性,也要求立法者在面向未来不可预料的情况时,在结构上供给司法者可控的开放性和期待性。由于民事行为以法律限度内的意思自治为第一要件,但是纷繁复杂的社会必然导致人类行为的多种多样和难以预测,致使很多民事行为或者民事纠纷无法以明确的法律规范来“定分止争”,于是《民法典》第十条以立法留白方式供给其司法裁决的开放性和期待性结构。民事纠纷立法留白适用习惯的情形必须区分具体的适用领域,然后再从中央到地方对符合公序良俗的习惯进行筛查和司法应用。建议区分为商事类和普通民事类习惯,先进行国家层面习惯内容的公序良俗审视,再进行民事纠纷立法留白情况下习惯的具体司法适用。这种司法适用的逻辑本质体现为从习惯到习惯法的合法性审查和合理性构建。由于第十条从立法上体现出了开放性,但是具体规定却暗含了司法适用会出现的限缩性。这也就导致习惯到习惯法再到具体司法适用的制度距离具有明确的开放性和限缩性结构。而从习惯到司法裁决之距离,不仅需要跨越立法规范习惯的认知鸿沟,还需要跨越司法适用习惯的选择鸿沟。 伴随着互联网的快速发展,网络作为不同主体和不同区域进行联系的载体和依托,会产生规制习惯与人自身的二元分离,导致互联网使用者出现虚假性习惯的认知误会。或许此地与彼地、此国与彼国的习惯都不会是互联网所公认符合公序良俗的共识性习惯。而什么样的互联网习惯是违反公序良俗的,外国的公序良俗是否可以适用,具体的适用方式又有哪些,都会成为立法者规范习惯和司法适用习惯的鸿沟。如何在立法方式和司法机制上弥合这种鸿沟都是需要众多学者着重关注的系列命题。

  2025-03-19

• 李佳飞：论我国立法者职业伦理教育的叁重维度

  摘   要：立法者是政治共同体向善的推动者，是一个国家法治体系建设的主导者。为了促进立法“真、善、美”的实现，立法者必然遵循基本的职业伦理，这是法治建设题中应有之义。立法者职业伦理教育至少需要涵盖三重维度的内容：基本的德性，主要体现为立法者内在良善和外在为民品性双向均衡的教育和规训；恰当的知识，主要体现为立法者应当遵循的法律规范和必须坚守的政治规矩两者之间整诠性知识的教育和规训；融贯的技术，主要体现为立法者对立法自身技术（立法内在技术）和辅助立法技术（立法外在技术）互动反身性知识的教育和规训。这三重维度的教育和规训是作为“忠、优、好”立法者的基本要件与关键保证。我国应加强对立法者三重维度的宏观培育和微观引导，以促进良法的制定和善治的落实，从而为推进国家治理体系和治理能力现代化提供重要的动力保障和人才支撑。 一、问题的提出 习近平法治思想明确要求“坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍”，这为我国法律职业伦理体系的完善指明了方向。但理论界多以司法视角构筑法律职业伦理体系，较少以立法视角进行研究，这使立法者职业伦理系统性知识的构建显得不足。立法者职业伦理与司法者职业伦理有着鲜明的差异，主要体现在立法是一个规范“无中生有”的创造过程（正当性过程），而不只是一个法律“从有到用”的适用过程（合法律性过程）。“无中生有”的造法特质必然由立法者自身的特质所决定，正如社会秩序的德性必然由社会秩序构建者自身的德性所决定的一样。这意味着立法者在建构人从自然性到社会性所遵循的基本秩序中，为契合自身德性要求，必会将自身的德性品良融入具体的立法创造中。立法者创造法律的目的和特质是获得最大的善，而这些善是人们之间的和平与意愿，为了达成人们之间的和平意愿，立法者须具备“善以成治、德以为人”的德性特质。立法的“无中生有”不是一种任意，更不是一种虚化的想象，它需要拥有扎根于一个国家实践、社会发展和人民意志的伦理性知识。 然而，因对立法者认知和定位的不同，立法者职业伦理知识的构建和完善会出现不同类型和层级的微观差异。从古到今，立法者在意象层面涵盖“天地大本、先圣先王、规范的宣谕者、建政立制的主权者、市民立法的政治机构”等主体。立法者可分为抽象和具象两大主体，前者如神、人民、主权者等，后者如国会、议会、法学家（技术性）等。在我国，既有抽象意义上的人民，又有具象意义上的立法机关作为立法者。具象意义上的立法者不仅包括立法机关中的代表或成员（如政协委员、人大代表），还包括进行思想、政治和组织领导的执政党，即带领人民、为了人民“总揽立法全局、协调立法各方”的核心—中国共产党。本文为分析方便，并未关注某一具体立法者，而是将立法者作为一个整体范畴进行阐释。从整体视角看，立法应坚持以民为本和立法为民的理念，内涵着立法者职业伦理的三重维度：基本的德性、恰当的知识和融贯的技术。在我国，立法者职业伦理三重纬度的完善和对立法者意识行为的融入，都离不开在结构内容上明确立法者职业伦理教育和规训的基本内容。 二、德性教育：内在良善与外在为民之间贯通的双向性均衡 立法者是为社会构建行为标准和正义要求的首要主体，须具有超越自身限制和洞察人事的基本能力。立法者“为了发现能适合于各民族的最好的社会规则，就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧”。这种能够洞明世事和超越自身限制的最高立法智慧，是培养立法者自身良善品质和超越自身限制为民德性的基本要求。唯有如此，才可以更好地以人民为中心和为人民之幸福贡献立法者应有的品质和德性。内在良善和外在为民的德性品质为立法者在立法中严格遵守规则主义和德性主义（同义于合法性原则）提供了理论上的可能，因为合法性原则须在规则主义的外在要求之下涵盖德性道德的内在性质。这也正是立法法理学所认为的立法者必然是在政治和法律之间作为的基本理据之一，理据可以理解为：一要重视实践理性在立法者立法中的作用，使立法者遵循立法法理学的原则、遵守规范性义务。二要认识到德性品质在选举立法者中的重要标准，重视立法者自身德性的培养和立法智慧的教育。 （一）良善即正义：遵循真善美正义伦理的德性培养 为了追求立法“真、善、美”融贯统一的最高境界，立法者须具有道德性和伦理性，因为立法者“你们正确地从美德出发，并且说明，这是立法者制定法律的目的”。立法者德性是其所立之法能否具有持久生命力的内在因由，是能否获得人民认同和赞许的价值所在，关系所立之法的“生死存亡”。立法者并非绝对理性者，大多数时候还存在对制度创制及自身私性难以克服的困境。面对困境，立法者应具有从人民中来到人民中去的坚持和气量，以领导人民去追求立法的真善美。由于“一个立法家，对于既赋有理智又赋有精神的那一种人民，不难引导他们达成善业（善德）”。所以，立法者必须拥有从人民中学习并回到人民中的良善品质（如何学习的问题）。这种良善品质不能空喊必须教育，毕竟“任何改良措施都是空话，除非每一个人能够自我教育，能以内在的觉悟唤醒潜存的真我，能够即知即行、知德合一”。那么教育什么就成为了关键（学习什么的问题）。 立法者良善品质的德性教育包括以下几个方面： 1.明确应具有的历史性和时代性要求 立法者是国家政治的风向标和导控者，是一个国家历史和时代特性的主要把握者。一国立法依赖于自身历史，“除了一切人所共同的准则而外，每个民族的自身都包含某些原因，使它必须以特殊的方式规划自己的秩序，并使它的立法只能适合于自己”。在我国，立法者应继承国家优秀的历史文明和传统文化，把握时代发展脉搏，按照“总结、继承、完善、提高”的原则，为立法提供继承优秀历史、符合时代发展和人民要求的高质量文本及理论供给。而如何更好地形成历史性、时代性和人民性的内在素养，须对立法者从外在和内在路径上进行双向教育。外在上，应对立法者进行传统文化、制度历史和立法权力演进脉络等内容的教育，使立法者了解本国历史、政治状况和立法结构，以总结和继承好立法的优秀经验和善政历史。内在上，应对立法者进行时代主题、社会矛盾和人民亟须等方面的教育，使立法者更清晰本国的社会发展阶段和人民的所思所想所愿，以完善和提高立法的良法特质和善政品格。因为“良法，是善政的法治化。善政，就是复合客观规律的治理。遵循客观规律，既是良法的必要，也是良法的需要”，更是立法者历史性和时代性教育的需要。 2.明确应具有的人民性和政治性要求 立法者不能是某一个阶级或者某一个群体的利益代表者，它应是最广大人民根本利益的代表者。立法者以人心定尺度，具有为世人立规矩的责任和担当，涵盖社会性和国别性的要求，立法者所立之法要引领时代必然具有鲜明的人民性和时代性，具有更宏大的政治立场和人民意识。立法者通过合法程序制定为民的法律，促使遵守此法的人拥有更多的获得感，“这些都是有效的法律，使那些守法的人得到幸福，为他们提供许多利益”。历史上，立法者最初制定的法律利益还区分为人的利益和神的利益，但经过古希腊、中世纪到现代的理论推演，特别是现代性注入立法者意识后，立法重点转向了人的利益。现代性的重要标志是明确人的“主体性”，体现为准确把握和认知人的理性、自主性与个体性。作为现代性的立法者，其合法性和正当性亦源于立法者内嵌的“人民性”，这就要求立法者之德性不再以神或者彼岸的真理为理据，而将人作为立法的目的和核心。在我国，表现为立法者应具有全心全意为人民服务、以人民为中心的立法观。 3.明确应具有的伦理性和正义性要求 立法者应在具体的立法中朝向德政的具体要求，明了各种德性的自然秩序和人的自然本性，以给公民安排恰切的生活方式及相应的法律。立法者“既然你在制定法律，你就应该考虑与你所处理议题相关的道德价值以及原则。而且你应该系统地而不是杂乱无章地思考。然后，以一种清晰而科学的方式，并在得到明晰的解释、有效的论证后以及根据议事的先后顺序着手处理它们”。这恰是立法者立法时内在伦理性和正义性的外在体现。在古代，作为一切美德总和的正义，既是现代法律制度的正当性内核，又是个人和国家德性的基石，更是个人心灵和社会秩序和谐的基础。在现代，立法者通过伦理性和正义性的培养，强化自身对正义和德性的理解和思考，形成自身的德性立场和内在伦理意识，使其在立法过程中坚持自身的理性逻辑和正义理念，其立法能力（立法理性）才能变得神圣，继而升格为康德伦理概念“神圣存在者”中的“神圣立法者”。最终会提升立法者高效、科学立法的制度能力和结构优势。所以，立法者德性的培养和教育其目的是要进行立法者正义感和伦理感的塑造，以防止立法者自身偏见的激扰，因为“法律总要遭遇立法者的激情和偏见，有时与之擦肩而过，只是染上一点淡淡的色彩，有时则停下脚步，与之融为一体”。 （二）为民即正当：全心全意为人民服务的德性培养 立法是一种为民的正当性活动，其正当性仅源于“为民”的逻辑目的。坚持为民的基本价值导向，是立法者行为正当性和证成性的根本来源。“立法者所进行的立法行为，虽然并不关怀自我的幸福，却只关怀人民的幸福。”任何一部法律若其出发点和落脚点不是为民的，它就不具有生命力和权威性，即使一些法规在强力之下具有权威性或程序性效力，但却不具有可持续性，会在某个时刻被民众抛弃。甚者，人民失望至极时会直接抛弃立法者。因此，如果有败坏民情、分裂民众的现象存在，则需要立法者站在宪法守护者的角度剪除之。合宪性审查正是立法者为民立法的形式之一。在我国，为民立法和立法为民是新时代中国共产党“以人民为中心”思想在立法脉络中的内核和表征，即在立法中全面贯彻全过程人民民主，处处为人民着想、急人民所急。蕴含的逻辑是将“为民”贯彻进全部立法内容和过程之中，持续关注社会现实、发展亟须和人民所盼，不断提高立法质量，以有效回应人民关切、强化信法理念和降低法律实施成本的需求。因为当他们质疑法律智慧所体现的基本价值不是为民时，不仅打击了服从法律本身，更打击了立法者的权威性。 立法者为民德性的教育包括以下几个方面： 1.强化立法决策的为民意识 “良法善治”的法治体系建设原则必然要求立法者坚持为民的立法决策。高质量的立法从来不是立法者的任意决策，对何主题、何时和何种方式进行立法的决策，直接决定立法质量和认可度的高低。立法者要时刻注意和坚守心中为民的基本意识，防止立法者成为少数人（部门利益或地方保护主义群体等）谋取私利的“合法”主体。只有在立法起始时就坚持为民决策，才能在实际立法时有效防止某一利益群体的绑架和操控，有效防止某一群体以人民为幌子提出为某一群体利益的法律规范。立法者要时刻坚守立法权在民、立法为民的基本意识，其决策应当对作为主权者的人民负责，人民答应不答应应是立法决策的核心标准。如此，才可通过立法提升人民的自由度和一国政体的活力性。人民的自由和政体的活力既依赖于人民普遍意志得以实现的良好法律制度，也依赖于促使公共意见和普遍意志保持一致的良好道德风尚。良好法律制度体现了立法决策符合人民普遍意志的合法性来源，良好道德风尚体现了立法决策满足人民自身良善德性的道德性来源。 2.强化立法目的的为民意识 立法存在有形和无形两个目的，前者为法律条文中的目的条款，直接表明某一法律文本的目的，具有成文性和局部性；后者为法律内容和法律体系对社会的整体影响，内涵于一部法律或者一系列规范对人民、社会和国家的作用之中，具有不成文性和整体性。对于立法者来说，有形的立法目的通过一部法律为某一个对象或者某一个主体构筑良善的规范体系，使其实现某一对象或者某一主体的权益。此立法目的必然要求立法者在制定法律规范时，准确把握此法的法律效果和社会效果。无形的目的通过一系列的法律规范为最大多数人建立更为良善的社会制度和得以善治的政体，实现马克思所认为的人的全面自由和解放。此立法目的要求立法者在构筑法治体系时主动打碎束缚人民的“洞穴锁链”，为人民提供得以自由和解放的“洞外之光”。但打碎锁链的过程不是一蹴而就的，它需要经过各种严格的程序性管控和社会深层的共识性讨论，应经得起历史和人民的检验。 3.强化“全过程人民民主”的为民意识 立法经历“立、改、废、释、纂”等过程和环节，除了前期各种过程外，一个“立”至少要经历“提案、审议、表决、通过、公布”等关键节点。任何一个过程或者环节，立法者如果缺乏为民意识，都会使立法的科学性和民主性受损，不仅会被部门利益或者阶层利益裹挟，更会产生不利于人民利益和国家利益的制度规范。这种被非人民利益裹挟产生的法律规范与社会主义本质中“人民意志”之立法是相违背的。“人民意志”作为马克思主义政党立党的重要根基和核心理念，是立法运行逻辑中的根本意志和本体论主张，是马克思深刻批判与颠覆传统法哲学致思理路并重构其价值的基石。在立法全过程中应充分表达“人民意志”，提升“立、改、废、释、纂”结构体系的民主性。对于如何在国家立法中充分表达“人民意志”，马克思认为以科学社会主义为路径，既要深入考察相关的“历史条件”，又要使无产阶级充分“认识到自己的行动的条件和性质”。而“科学社会主义”在立法者意识中的时代要求，即是“坚持以人民为中心，坚持国家一切权力属于人民，支持和保证人民通过人民代表大会行使国家权力，健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，保证人民平等参与、平等发展权利，发展更加广泛、更加充分、更加健全的全过程人民民主”。 内在良善和外在为民，是立法者自身德性的两个重要方面。为提高立法质量和贯彻立法向善的要求，立法者应在教育和规训的过程中将二者进行有机贯通。 三、知识教育：在法律规范与政治规矩之间运行的整诠性阐释 立法是立法者对社会规律正确认识的规范反映和制度表达。恰当的知识是支撑立法者科学认知社会规律的基础，是立法者立法能力最重要的组成部分，是立法者能够真正认知自我的关键。人的自我只能存在于那属于“真”与“善”的知识中，所以一个人若想真正成为自我，就须正视这些思考，并且心无旁骛地追随真理的指引。立法者须通过系统的知识认知自我，把握社会规律的真和善。在立法法理学“规则主义”和“德性主义”视角下，居于法律和政治之间的立法者，既要遵循立法外显的法律知识（法律规定），还要遵循立法内嵌的政治知识（政治规矩）。规则主义对立法者的第一投射是规范逻辑中立法者所应拥有的法律知识；德性主义对立法者的第一投射是政治逻辑中立法者所应拥有的政治知识。因之，立法者作为一个在法律和政治之间活动的主体，为了更好地实现其认知社会规律的立法任务和良善的政治目标，必须拥有完善的法律知识和政治知识。 （一）法律知识：以具有约束力的规范为逻辑主线 法律知识主要是指立法者对立法权限、程序和内容等方面的合法性认知。立法合法性问题是立法学中一个恒久的命题，它以立法如何实现合法性的问题为轴心，分别以形式立法观与实质立法观来影响国家立法体制机制的构建。由于各国立法观念与民主水平的差异，各国在立法的思想渊源、立法形式以及法学理论等方面存在差异。在强调“科学立法、民主立法、依法立法”的我国，立法应顺应民主、人本的法治潮流，逐步从形式立法观转向实质立法观。但立法者在贯彻实质合法性要求之前，须掌握形式合法性内容，才可实现从形式立法观向实质立法观的理念转变。立法者的形式合法性内容须从一国本身的规范中去认知和获取。 立法者法律知识的教育包括以下几个方面： 1.掌握宪制等相关法所规定的立法权限 现代立法是一个规范性活动，立法者需要熟悉国家的立法体制、掌握规范规定的立法权限、遵循合宪性和合法性原则。立法体制是一国立法制度生成的系统结构，深刻嵌入一国的权力体系之中，具有广泛的政治影响性。深入了解和掌握国家立法的基本逻辑及要求，特别是国家立法体制演变的历史以及立法的原则性要求，是立法者恰当遵行立法权限的规范性要求。权限是立法者进行立法活动的行动范围和行动方式，是其所立之法获得合法性的前提，未依据立法权限而形成的法律规范必然是缺乏正当性和权威性的。在我国，立法者应深入学习立法体制的历史演进和时代要求，在熟知基本的立法理念和立法原则后（党的领导、合宪性和法制统一等原则），通过对宪法及相关法律的学习，明晰所拥有的立法权限（范围、程序和方式等）。 2.掌握与所立之法相关的法律规定 “立法融惯性”是立法科学体系建立的基础性要求。立法是系统工程，任一立法节点都会影响整个立法体系的融惯性。国家层面，立法者在立法时应注重对与其相关的法律规范进行有效性衔接，实现相关规定的协调和融惯。因国家层面的统一性立法无法照顾复杂的区域差异问题，中央立法权之外还需要地方立法权来辅助。因此，除了国家立法者外，立法体制之中还存在地方立法者。地方立法者一般具有一定的立法权限，原则上只要与国家法不相冲突即可。我国地方立法者应坚持法制统一原则，坚持“不抵触、不冲突、不违反”和“有特色”的地方立法“三一原则”的要求。地方立法者应熟悉国家立法各方面的规定，不制定与上位法规定的“种类、幅度和范围”不一致的内容。并且在不违反法律强制性规定之时，地方立法者还须具有突出地方性特色的立法创新知识，因为立法者根据地方性问题而重视“地方性”特色制度，也是激发地方立法者发挥创造性立法活力和积极性的动力所在。 3.掌握科学和高效的立法程序 “立法高效性”是立法及时回应社会问题的重要原则。立法者在严格按照法律权限制定符合规范性要求的立法时，须掌握和有效运用立法程序，以高效回应人们需要、社会需求和国家要求。立法者对具体立法程序知识的熟悉度和了解度是影响立法“提案、审议、表决、通过、公布”等环节合法性的关键因素，是以形式公正推进立法科学高效的规范保证。在立法权赋予设区的市后，一些地方立法者由于不熟悉程序或是缺乏程序意识，导致贯彻程序正义要求不足等现象。我国现有的立法体制和立法程序，塑造了人大在立法中与其他主体互动的民主协商策略，建立了人大机关相互之间在政治逻辑与技术逻辑之间的互动机制。在人大上下级之间，立法者通过请示或汇报的方式和路径，在立法中消解政治逻辑与技术逻辑的紧张关系，最终实现政治逻辑和技术逻辑的良性互动。这为法制统一和为民立法的高效和科学，提供了程序正义的形式保证。 但对立法者的法律知识教育并不能解决所有合法性问题。如设区的市立法还存在“立法权限规定模糊、立法资源配置不足和立法权功能异化等……亟待解决的问题”，中央和地方立法权的划分标准不规范和不明确，而应对此问题还须对立法者进行恰当的政治知识教育。 （二）政治知识：以执政党和国家的政治规矩为逻辑主线 政治知识主要是指立法者贯彻统治阶级意志、执政党思想或者社会发展需要等方面的正当性认知。法律是统治阶级意志的重要体现，是政治的外在表达，任何国家的立法都具有鲜明的政治立场。立法者作为贯彻政治立场和意识形态的主体，应掌握系统的政治知识。政治知识既具有传承性和稳定性，亦具有创新性和动态性。随着社会的发展，统治阶级对社会问题的认知，会形成不同时代的指导思想来应对不断产生的新问题、新矛盾和新情况，立法者须审时度势，对新的指导思想进行系统学习。 立法者政治知识的教育包括以下几个方面： 1.坚持学习执政党的基本路线、方针和政策 立法者是国家主权的主要代言人，执政党主要通过立法者实现治国理政的政治目标。作为执政党，为了遵循合法性原则，一般不以党规替代国法，主要通过立法者将其基本路线、方针和政策上升为法律的方式贯彻其政治目标。这要求立法者须对执政党的基本路线、方针和政策进行学习，以贯彻其政治目标成为法律规范的要求。立法者可从两个方面进行学习：(1)对执政党一以贯之的指导思想进行学习。可让立法者掌握执政党的政治立场、根本宗旨、目标任务和路线方针等方面的政治知识。我国立法者应全面学习党的根本指导思想和建党百年的历史精神，以提升立法过程中贯彻党的基本路线、方针和政策的意识。(2)对执政党最新指导思想进行及时系统全面的学习。执政党会根据国家实际、时代情况和人民要求完善党的新理念新思想新战略，形成新的发展理念。为了贯彻党的新发展理念，立法者须将新发展理念相关内容及时上升为法律规范。我国立法者应深入学习习近平新时代中国特色社会主义思想，不断贯彻习近平法治思想，提升新发展理念融入立法的能力。 2.及时学习贯彻执政党根据实际提出的政治要求 随着时代的发展，立法者应及时学习执政者提出的政治要求。而能够体现一个时代政治要求的文件，一般是执政党的最新决定和最新党规。立法者应对执政党的新决定和党规进行学习，以提升贯彻执政党时代性要求的意识。新时代，我国立法者要对中国共产党的中央文件和党内法规进行系统、全面、高效的学习，在“全面依法治国”的战略要求下，严格落实党的文件、党规对立法的政治性要求。立法者应学习习近平法治思想对立法提出的新要求，将社会主义核心价值观融入立法，坚持国内国际双视角，持续在立法的过程中落实党的最新要求和根本方向，以适应人民对立法质量的要求。“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量。” 3.学习人民意志和时代发展产生的政治要求 法律是社会规律的规范化表达，是人民意志的集中式展现，只有符合社会规律的法律规范才能被人们广泛接受和持续遵行，其权威性和信任度才会在人们心中变得越来越高。准确把握社会规律和人民意志，意味着立法者应准确认识到社会发展中的主要矛盾，在“为民立法”的政治理念之中，通过科学路径建构实现人民迫切需求的立法。我国立法者应坚持从群众中来到群众中去的群众路线原则，“国家各项工作都要贯彻党的群众路线，密切同人民群众的联系，倾听人民呼声，回应人民期待，不断解决好人民最关心最直接最现实的利益问题，凝聚起最广大人民智慧和力量”。 还应指出，我国立法者须处理好其与执政党的关系，贯彻好党的领导、人民当家作主和依法治国之间有机统一的要求，不断加强党对立法工作的领导，这不仅是党政治性要求的规范化之体现，更是立法者法律规范的政治性内涵。因此，应对立法者进行法律知识和政治知识的整诠性教育，完善“忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律”的立法者队伍教育体系。 四、技术教育：立法技术与辅助技术之间互动的反身性融贯 立法者在引导德性和应用知识推动“从无到有”的立法时还须科学的方法论支撑。立法技术是立法方法的技术化表现形式，是立法方法论的时代性表达。立法方法论是立法法理学的重要组成部分，其以增进立法过程合理性、提高立法质量性和立法体系融贯性为基本目标。立法的技术逻辑是立法方法论的核心和精髓，其旨在将立法者意念中的法律转化为执法者、司法者、守法者可以理解的规则，进而通过现象化的形式转化为社会秩序的具体现实。因此，立法方法论对于立法者而言，具有重要的规范和指导意义。如果立法者无法掌握或者习得系统的立法方法论，其立法的体系性、科学性和可持续性就会受到影响，有时甚至是致命性的影响（如“僵尸法或者具文”）。更有甚者，有些法律规范一旦出台就面临广泛的质疑和对抗，无法形成权威性和认同感。立法技术一般包括“立法经验、立法知识、立法程序、立法运行技术”等一系列内容，主要分为立法基本技术和立法辅助技术两大类。立法基本技术也即立法自身技术，主要包括形成立法的技术（程序技术）和完备立法的技术（内容技术）；立法辅助技术主要指促进立法形成和完备的外在技术，主要以社会进步带来的提升立法科学性的新技术为主。 （一）立法自身技术：内容、结构和体系融贯应遵循的规范技术 立法自身技术可区分为“形式结构规范技术、实质结构规范技术的立法表达技术”。立法自身技术为促进立法者德性的内生提供了方法论支撑，因立法自身“是一种能够培养各种新实践、能够产生各种新的实践知识、能够明确地促进各种新的内在美德的生长的实践”。任何一部法律的科学性，都应在内容、结构和体系上遵循相同的（偶有差别）方法与技术。立法者应以国家公布的基本立法规范为依据，统一立法的结构、表达和形式。立法自身技术的稳定和可持续，是立法规范性的重要体现和立法者德性的正义表达，也是为民立法的伦理内核。只有统一、稳定的规范技术才能让民众及时高效地识别、遵行和信任法律规范。 立法者自身技术的教育包括以下几点： 1.强化遵循国家对立法自身技术的规范性要求 立法技术是立法者活动的运行程式和结构表征，立法体系化和科学化离不开系统的立法技术。实践中，很多立法存在体系化不足和不融贯所导致的法条漏洞、体系不当、一般规范与特别规范顺位失当、条文编排脉络失序、语言技术瑕疵等问题。这与立法者系统性学习国家出台的立法自身技术不全面有关。我国为了完善立法技术知识的体系性要求，2000年颁行、2015年和2023年两次修订的《中华人民共和国立法法》就对立法基本结构技术提出了规范性要求。相应地，为提升立法科学性、统一性，全国人大法工委于2009年和2011年出台了《立法技术规范（试行）（一）》和《立法技术规范（试行）（二）》，对立法语言和文本形式提供相对统一的规范技术标准。两个技术规范主要包括“法律结构规范、法律条文表述规范、法律常用词语规范”三大方面的内容。这些都是立法者应进行学习和培养的重要技术性知识。 2.强化新理念指导立法逻辑进路和模式选择的方法论要求 立法的内容性质和立法的价值预设是方法技术的选择前提，国家政治新理念的立法价值预设会对方法论产生新影响。此时的立法价值会决定立法者选择何种立法逻辑和制度模式。以政治意志形式出现的价值预设如何向法律形式转化（法律的创制选择何种逻辑进路），是立法方法论的基础问题。立法法理学认为，“法律的价值安排与价值的实现程序，统一于通过主体间对话而达成共识的商谈理论之中，并通过立法民主程序技术得以体现”。这也被认为是立法商谈理论中方法论的重要逻辑表征。当下，立法学理论研究正“从立法原理的认识论、立法价值的价值论、立法制度设计的本体论转向以立法技术为中心的方法论研究”。其原因在于立法理念的转变以立法方法论为呈现形式。如刑事立法，立法者采用不同的犯罪预设会导致不同的犯罪论立法模式。在我国，党和国家不断强化立法民主和为民立法密切联系群众的新理念，立法者正在完善与理念契合的基层立法联系点，以为实现科学立法、民主立法和依法立法提供方法论探索。 3.掌握系统化立法技术提升立法质量和特色的科学化要求 立法是系统工程，需要系统性立法技术。系统立法技术主要包括评估（立法前后评估）、调研（发现立法问题和人民需求）、草案拟定（形成符合规范性要求、实践需要的草案体系和内容等）、审议表决公布（对草案和条文进行合法性和合理性审议）、修正解释废止（对已生效的法律规范进行符合社会发展需要的解释、修改、废止等方面）等的技术（还有编纂、法典化等）。同时，立法者须掌握对立法内容进行释法的规范技术，基于严格主义解释立场，释法技术至少包括文法、体系和历史三种方法。我国立法者应掌握“立、改、废、释、纂”等环节的系统方法，才能够有效提升所立之法的科学性、民主性和合法性要求，增强所立之法的认同性、可信性和合理性要求。 （二）辅助立法技术：及时、准确和有效条件应适用的科学技术 在立法过程中除了规范要求的内容技术（内容的规范技术）、程序技术（立法的程序化技术）和理论性技术（科学、民主和依法的系统性方法）等立法必需技术之外，还存在辅助立法者明确立法价值、提升立法效率和完善立法质量的非必需立法技术，简称为“辅助立法技术”。辅助立法技术是立法自身技术之外利于立法者进行立法的需求技术，它有助于发现法律、整合规范、制定规则等。辅助立法的法律数字化技术可以完善法律条文和体系化结构，这可有效化解制度不融贯的痼疾以提升立法品质。因此，立法者应当具备将科学技术以方法论的视角进行转化和适用的能力，促进立法自身技术的发展，进而提升立法完整度和有效度，在形式和实质上有助于立法者构筑良法实现善治。 立法者辅助立法技术的教育包括以下几点： 1.提升辅助立法技术的知识性教育 立法者应当善于将科学发展带来的方法应用于立法之中，以促进立法的科学化，提升立法的及时性、系统性和针对性。立法从来不只是立法者自身的主题，它应当引导真正的立法者—人民—参与其中。互联网等技术为立法环节的公开及引导人民参与立法过程提供了广泛可能，为民主立法的理论延展提供了技术支撑。互联网可广开言路，“它不仅是立法者对网民的单向咨询，更是互动的。网络的开放性意味着任何人都可以在网络上就某一立法事项提出意见和建议”。通过大数据和人工智能的整理和收集，立法者可及时应对立法过程中的问题，预测未来可能出现的乱象。通过以互联网收集立法建议、公开立法信息、发布立法规划、提出立法问题等方式推动了人民参与立法，贯彻了立法民主的政治要求。互联网、大数据和人工智能对立法技术的丰富，促使立法者在“立、改、废、释、纂”等环节上扩大民主、优化质量和提升效率。 2.提升使用辅助技术的应用能力 辅助立法技术会改变立法的哲学基础，互联网、大数据、人工智能等技术为立法者提供了从因果关系到相关关系的立法转变。立法者可用海量数据的关系缘由来考究立法应当规范的主要内容，用联系思维来构建立法的制度体系。北大法宝、中国裁判文书网、国家公司信用信息系统等网络技术系统，都可为我国立法者所关注的立法主题和立法内容提供技术支撑。但问题不在于大量存在的辅助立法技术，而在于立法者如何提升使用此技术的意识和能力。以北大法宝为例，不仅理论者无法尽其所用，众多立法者也无法有效应用。有些地方的立法者还不曾知道北大法宝等类型的技术系统，何谈应用。北大法宝等技术系统能对海量的数据进行整理和有效分析，这可以减少立法过程中人力资源的浪费，使立法调查的内容和方法更加科学化、更具高效性。因此，立法者提升辅助立法技术的应用意识和应用能力就成为必要。 3.提升掌握立法数字化的分析能力 大数据时代，立法也逐渐数字化，数字分析能力和思维能力需要立法者有效掌握。立法民主和科学内在地要求立法调查应置于更加坚实和深入的数据之上，以充分揭示和反映社会最广泛群体最深刻的价值需求与利益诉求。科学立法需要推动互联网、大数据、人工智能和立法在数字方面的深度融合。不断树立立法者的数据思维和数字思维，发挥“众智”作用，推动立法者深入挖掘数据，以创新思维推进跨界融合，应用人工智能，运用互联网技术、信息化手段和数字化方式推动科学立法。例如，区块链快速发展就为立法者将社会体系的信任逻辑从中心化系统转入无中心或者多中心的数字空间提供了技术可能。于是大数据技术和数字立法方法应用于立法调查就成为必要。理论界正推进数字法学知识体系的构建，立法者须增强从数字到数字立法再从数字立法推动数字发展的强烈意识，以在立法数字化和数字化立法方面形成从技术到应用的反身性技艺。 立法技术会随着立法者的认知和科学技术的发展发生变动，为提升立法质量，立法者教育既应包含立法自身技术，还应包括新技术融入立法的方法。 余论 政治与法律之间的立法者必然要在立法中强化内在德性和外在为民的双向均衡，促进立法权限和专业知识的互动互用，并完善发现社会规律的方法论。基本的德性是促使立法者忠于党和国家、忠于人民以实现公平正义立法的道德保证；恰当的知识是立法者能够科学、民主、依法制定优良法律规范的程序保证和规矩要求；融贯的技术是立法者保证法律形式和内容统一、语言结构与系统融贯之美并获得民众认同的方法保证。这三个维度恰好构筑了立法者追求立法“真、善、美”所必需的“忠、优、好”的伦理品质。 除了三重维度的职业伦理教育之外，立法者还必须具有法律常识的基本内在意识和外在形式要求。立法者只有拥有对社会运行的法律常识，才可以更好地融贯三重维度在立法过程中的具体逻辑，毕竟“法律常识是人们拥有并在日常生活中自然运用的具有法律意义的普通而浅显的经验知识、共同而朴素的情感态度和大众化而自明性的基本道理”。对立法者职业伦理的教育，还应根据不同国家的具体情形、实践需求、发展路径和现代化模式来选择不同的教育内容、方式和方法。

  2025-03-19

• 李佳：赋权视域下＂立法批准权＂嬉变解读

  摘 要：我国立法权限配置一直遵循在中央统一领导下的民主集中制原则，在具体规范中对地方立法权采取"扩限并行"的赋权逻辑。2015年《立法法》明确赋予省级人大常委会对设区的市人大及其常委会制定的地方性法规拥有批准后施行的权力，即"立法批准权"。立法批准权的设置主要源自国家为适应社会发展要求和地方实际需要，提高地方的主动性和积极性的功能主义实践。但从立法体系上看，这导致了两个难题。理论上，批准权的性质不清；实践中，地方性法规效力位阶混淆。解决上述难题的首要在于对批准权的性质做出回答。批准权性质的演进经历从最初赋权的"实体性"到扩大赋权的"程序性"再到深度赋权的"实体程序二元共存"的历史脉络。伴随着新时代全面依法治国的深入，推进特别是立法监督体制机制的不断完善，立法批准权在静态逻辑上除具有"实体和程序"二元特质之外，在动态上又呈现出原则上坚持法制统一和工具上坚持实用主义的"实体程序双向融贯"的内涵和倾向。 引言 为了更好地发挥地方主动性和积极性，赋予设区的市人大及其常委会制定地方性法规的权力，2015年新修订《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中作出设区的市地方性法规必须经省级人大常委会的批准方可施行的结构性限制，这种限制性权力被称为"立法批准权"。我国立法体系具有鲜明的一元性，它反映了我国立法体制的内在特质，符合我国单一制国家结构的基本特征。一元性表示我国立法权的"源"权在我国最高权力机关，即全国人大及其常委会，其他一切可以行使的立法权均来自全国人大及其常委会的"赋权"（包括"授权")，而立法批准权正是一元化立法主体赋权下的制度体现。我国现行宪法第三条明确规定"中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则……中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。"这表明地方权力是由中央统一领导下的"分"，而不是中央和地方平等地位下对国家权力的划定，这种"分"在本质上看应当是一种"赋权"。"赋权"的逻辑既能发挥地方主动性、积极性，又能在"不违背、不冲突、不抵触"立法三原则下保证作为一元性立法体系中国家对法制统一性的根本性要求。 但从立法法理学视域看，上述对立法批准权的规定导致两个难题：理论上，批准权的性质不清，即其是实体性立法权还是程序性立法权的问题；实践中，地方性法规效力位阶混淆，即省级地方性法规和设区的市地方性法规的效力位阶孰高孰低的问题。实践难题依然是立法权赋权体系化建构中理论问题的延伸，因为如果立法批准权是实体性权力，那么设区的市的地方性法规经过省级人大常委会批准后施行，就获得了与省级地方性法规同等的效力，其位阶由于批准而达至相同，但显然这又与《立法法》赋予地方立法权的立法者原意不相符。实践中，司法适用一般采用"新法优于旧法"的就近原则，似乎间接说明省级地方性法规和设区的市地方性法规是同一位阶的定位，但省级人大常委会和设区的市人大及其常委会明显不属于同一机关，这一定位会混淆设区的市地方性法规"制定机关"和"批准机关"的主体二分关系，明显与立法法理学基本理论和我国扩大地方立法赋权本意是不符的。 不论是理论困境还是实践难题，其争议的关键在于批准权的性质。立法批准权并不是2015年《立法法》修订的新生儿，它具有鲜明的历史脉络和动态特征，其性质的嬉变需要从国家对地方赋权的历史逻辑视角理解。鉴于此，本文从新中国成立后国家对地方立法机关进行立法赋权的视角，梳理立法批准权发展的历史脉络，以对"立法批准权"性质的演进提供一个规范的分析架构。 一、初构赋权："实体性"初现 新中国成立后，由于特殊的历史国情，1950年我国先颁行的《中华人民共和国婚姻法》就有对于批准权的规定。其第二十七条第二款规定"在少数民族聚居的地区，大行政区人民政府（或军政委员会）或省人民政府得依据当地少数民族婚姻问题的具体情况，对本法制定某些变通的或补充的规定，提请政务院批准施行。"由于当时全国人大还没有成立，初露端倪的立法批准权主要呈现为当时的政务院（即现在的国务院）赋权大行政区少数民族婚姻问题变通规定的一种限制性举措。因为需要保持其与中央权力的有机统一和协调，才要求其对于婚姻问题变通的规定必须提请政务院批准才可以施行。此时作为地方权力机关的大行政区拥有类似于现在地方人大及其常委会所拥有的立法权，由于地方人大及其常委会还未建立，这种权力设定是新生政权在中央和地方之间进行立法权配置的一种特殊安排。其目的是为了"用最大的努力克服无纪律无政府状态，克服地方主义和游击主义，将一切可能和必须集中的权力集中于中央和中央代表机关手里。"依据《中国人民政治协商会议共同纲领》的规定，新中国的国家结构形式是单一制，实行中央集权，但本着发挥地方和各民族积极性原则，又实行适度的地方分权。因此，为保证单一制国家结构和一切权力集中于中央和中央代表机关手里的立法初衷，此时政务院对大行政区立法进行的"批准施行"式的限制权，应当具有批准后才有效力的"实体性"意义，即如果未经中央人民政府的批准，大行政区对于少数民族婚姻相关问题的变通性规定是没有效力的，亦不能施行。 1954年，全国人大成立颁行了我国第一部宪法（即"五四宪法")，其中有对于自治条例和单行条例的制定须经批准的规定，对"立法批准权"以根本大法的形式进行最初的规范实构。其第七十条第四款规定"自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。"此规定至少含有三个方面的内容：其一，扩大了地方立法主体，拥有立法权的主体是自治区、自治州、自治县的自治机关；其二，明确了地方自治机关立法的范围，自治条例和单行条例需要依据当地民族的政治、经济、文化特点进行制定；其三，赋权的同时提出了批准的限制，自治条例和单行条例必须报请获得全国人大常委会的批准。此处的批准权有三点理解：第一，此批准是自治条例和单行条例生效的实体性要件，没有批准就没有效力，更不可能实施；第二，此批准是自治条例和单行条例的程序性要件，即其已经在规范上有效力，但未经批准只是不能施行；第三，批准后的自治条例和单行条例的位阶与全国人大常委会制定的法律效力位阶是否可以等同。 然而"五四宪法"没有明确此处批准的具体"后果"是"生效"还是"施行"，这就难以从后果论的逻辑来理清批准权的性质问题。批准后是生效或是施行的定位，就回到了本文的主题"立法批准权"是地方立法权构成的实体性要件还只是程序性要件的逻辑问题。实体性要件和程序性要件是两个不一样的权力构成，前者是规范效力构成的实质要件，是效力与否的不可或缺要素，是一种实体性的立法权；而后者只是规范效力构成的形式要件，对于其效力的有无不产生影响，只是时间性的决定其是否能够实施的要件，是一种程序性的立法权。此批准到底对自治条例和单行条例的生效或者施行的影响作用有多大，这与此时党和国家在宪法制定时对立法权构建和配置的看法关系密切。 制定"五四宪法"时，宪法起草者对于最高权力机关与地方权力机关的关系有过明确的论述和说明。毛泽东主席在1954年3月2日参与宪法起草委员会第一次会议的时候，在提到下级人民代表大会服从上级人民代表大会的时候，对二者的关系以插话的形式作了简短扼要的说明："这里是母亲（地方人大）服从儿子（全国人大）。省、市人民代表大会产生全国人民代表大会的代表，但全国人民代表大会议出来的东西全国各省、市都要服从，假若某一个省人民代表大会议出来的东西不对，全国人民代表大会可以把它撤销。"毛泽东主席指出中央和地方是"中央议事，地方办事"的关系。这表明我国权力高低的支配性特质，即中央是决定者、地方是执行者。从毛泽东主席的这个谈话中可以看出，当时我国建国者和立宪者在立法权限配置问题上的最初立场和根本观点是全国人大是我国的最高权力机关，虽然由下级人大产生，但下级人大却要服从全国人大、受全国人大领导，地方人大的权力位阶是低于全国人大的。全国人大对下级人大制定出来不合适（不恰当）的决议，可以直接行使撤销权。不论是服从还是撤销，都表明毛泽东等中央领导所认为的，在中央的统一领导与各地方、各民族的积极性相结合中所坚持的权力统一与民主集中的立法权设置原则。这种权力设置的目的是为了实现国家权力的民主集中，维护国家统一和中央权威，同时也内涵"五四宪法"在建构和配置国家权力时对立法权一元性和国家结构单一性的逻辑定位。 此时由于全国人大及其常委会对地方人大的决议或者事项拥有批准和撤销的关键权力，自治区、自治州、自治县所被赋予的立法权是不完整的立法权。这表明在建国初期我国地方没有实质意义上的完整立法权，地方立法权是隶属于全国人大及其常委会的，国家的全部立法权都是专属于全国人大及其常委会的。因此，此处的"批准"应当是具有"服从"意味的实体性面向，是自治条例和单行条例效力与否不可或缺的生效性要件。此时的"批准"就成为地方立法权完整性的实体要素之一。 现在来回答"批准权"是否决定了自治条例和单行条例与全国人大常委会制定的法律是同一位阶的问题。遵循立法法理学方法论路径，位阶高低先比较是不是同一制定机关，如果是同一制定机关则效力位阶是一样的；如果不是同一制定机关，要查明国家的基本法律规定有没有明确其效力层级，如果没有明确其效力层级，那么就不能认定是同一位阶的。显然自治条例和单行条例与全国人大常委会制定的法律不是同一制定机关。但由于前者的法规需要经后者的批准，因此，问题就转化为要回答"批准权"是否改变了制定主体或者批准本身是否是一种所谓的重新立法行为。 前述问题的答案显然都是否定的。第一，其与中央赋予地方立法权的立法原意明显不符。如果将批准理解为一种新的立法行为，就会出现同一部法律在不同主体之间先后经历两次制定，不仅出现两个制定主体的争议，更会导致先制定主体失去立法权的困境，而这明显是与当时国家赋予自治主体立法权以提高地方主动性和积极性的本意不相符的。第二，其与当时全国人大和地方人大立法权配置逻辑明显不符。因为如果是同一位阶，不仅难以说明全国人大和地方人大最初建构意义上的"服从关系"，更会产生是由于全国人大常委会的批准行为才使自治机关得以拥有立法权的规范误解和逻辑谬误。毕竟"自治法规的效力是由自治机关所享有的自治权决定，而不是由批准机关来决定的。" "五四宪法"作为我国立法权属配置的元规范问题也不可忽视。立法权（包括批准权）是主权在治理方面的最高体现，其本质是主权（绝对统治权）行使下权属与权能相分离的过程中，作为治理权力的一种外在体现。我国立法权的源权同样来自国家主权，国家主权属于人民，而代表全体人民的只有全国人民代表大会。因此，从我国整个法律规范谱系上看，全国人民代表大会立法权应当是立法批准权的根本源权，"五四宪法"为中央权力与地方权力的法理来源做了一个基础性的元规范。地方权力主要是立法职权和相应的事权是中央以法律的形式进行赋予的，宪法最初只给予了中央最高的权力，而并没有为地方分权提供宪法上的法理依据。"五四宪法"为了考虑民族自治地方的实际情况，将治理权力中的立法权赋权给自治地方是一种提高地方主动性、积极性并维护全国法制统一的实际需要。而这也是"五四宪法"之后，我国权力配置在规范上一直通过批准方式贯彻赋权逻辑而非分权逻辑的理论缘由和法理所在。 "五四宪法"以批准的形式防止自治地方滥用立法权，特别是防止出现过度自治导致危及国家的统一性问题，这表明全国人大及其常委会在对地方立法机关进行赋权时具有鲜明的审慎态度。这不仅可以更好地理解批准权最初建构时立宪者的原意，更可以为当下批准权在规范上具体含义的研究起到重要的参考和说明的作用，并对之后批准权性质的历史演进提供恰当合理的解读依据。 二、重构赋权：批准权"复归" 1954年后，伴随着我国当时的具体国情和政治历史的特殊背景，特别是1956年后"以阶级斗争为纲思想"的极端泛化，全国人大及其常委会和地方人大及其常委会在很长的一段时间内立法活动变得极少，具体的批准权运行不顺畅也缺乏体系性。这导致批准权从"五四宪法"(1954）到"七五宪法"(1975）再到"七八宪法"(1978)20多年的时间里，经历了从有到无又重构的跌宕起伏的历史变动。此一时期，立法批准权缺乏规范上的规定和实效，其具体性质也就不甚明了了。 需要指出的是，"七五宪法"中没有规定地方人大及常委会的立法权问题，只有第二十三条规定了对于地方人大保证法律、法令实施的条文。从"七五宪法"全文可以看出，中央并未赋予地方各级人大及其常委会制定地方性规范的立法权，也没有规定对于地方立法的批准制度。但将其与"五四宪法"比较后发现，自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例的民族自治立法权也同样被剥夺和收回了，"批准后生效"的规定也随之被删除。此时地方制定法规的主体受到了极大的限缩，立法权全部收归全国人大及其常委会。随着当时对地方立法赋权规定的消失，批准权亦无设置的必要。而在立法法理学的视角下，立法权赋权的消失不仅是立法宏观背景政治性的变动，更是地方主动性和人民自由性微观基础的一种缺失。 1978年的"七八宪法"重新赋予民族自治地方的自治机关制定自治条例和单行条例的地方立法权，从规则上复归了立法批准权的设置。"七八宪法"第三十九条第二款规定"民族自治地方的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。"此时批准权的行使主体是全国人大常委会，其作为最高权力的常设机构，通过根本大法的规定对地方立法权的行使起到种限制。而这种规范上的限制，正是以"规则主义"立法法理学为理论基础，将批准权作为了地方完整意义立法权组成部分的实体性构成要件，即明确要求自治条例和单行条例的完全有效和得以施行必须经过全国人大常委会的批准后才具有。 "七八宪法"相比于"七五宪法"对民族自治地方的法规制定权作出了进步性的规定，重新赋权地方并以批准权为实体性限制。相比于"五四宪法"也有了一个概念上的进步，没有用"自治区、自治州、自治县"的层级式称谓，而是用了一个更为概括的词语"民族自治地方"来统合自治条例和单行条例的制定主体。批准权在"七八宪法"中的重新建构，在当时具有重要的积极意义，是我国最高权力机关又一次对地方权力机关进行立法赋权的规范起点。这是我国法制建设，特别是对地方立法权赋权行使多层化中立法法理学"规则主义"的最新起始。但稍显遗憾的地方在于，此时的批准权仍旧具有"五四宪法"批准权的性质形态，即批准是自治条例和单行条例生效不可或缺的实体性要件，表现为具有鲜明的"实体性"要义。 如果从"七八宪法"中全国人大常委会拥有对省、自治区和直辖市国家权力机关相关决议撤销权的规定看，撤销权又构成"七八宪法"对批准权作为"实体性"构成要件的反向证明。从广义上看，地方的自治条例和单行条例属于一种规范性质的决议，而"七八宪法"第二十五条对地方权力机关决议的撤销权规定为"全国人民代表大会常务委员会有权：……（五）改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议；……中央国家权力机关对地方国家权力机关撤销权的明确化，至少有两点意义：其一，此规定实际上是对全国人大所赋予的地方立法权限的一种规则化的限制，实质上依然要求坚持国家法制统一的原则，并通过撤销的形式要求，实现法律体系内部的合法性和统一性。撤销权是防止地方人大立法权的滥用并坚持中央统一领导下民主集中制原则的规范保障。时任五届人大常委会委员长的叶剑英对于"七八宪法"做的报告和说明中专门对立法机关民主集中原则做了说明，指出"在民主基础上大力加强集中统一，加强纪律性，真正做到统一认识，统一政策，统一计划，统一指挥，统一行动。"（即"五个统一"）此时的撤销权，正是为了保证中央集中统一领导权的实现，是立法批准权对自治条例和单行条例效力与否具有实体性决定权的反向例证。 对于"七八宪法"，领导人和学者有过中肯的评价。1982年4月22日，彭真在《对于中华人民共和国宪法草案的说明》中对"七五宪法"和"七八宪法"做过一个总结性的论述，他认为"1975年和1978年的两部宪法限于当时的历史条件，都很不完善。"许崇德认为，由于路线、方针的不正确，决定了七八宪法不可能是一部好宪法，其存续时间不长即被现行宪法所取代，它也没有留下什么重要的影响。这也是两部宪法对立法批准权规定不够科学化和系统化的缘由所在。 不论是"五四宪法""七五宪法"，还是"七八宪法"，在对地方权力机关进行赋权的过程中，具有鲜明的政治性和历史性基调，虽然批准权在"七八宪法"的"复归"，但其也只是与"五四宪法"保持了同样的性质样态，并没有完善立法法理学"规则主义"在根本大法中的明确定位。与此同时，"七八宪法"还未规定地方性法规的相关内容，对于地方性法规的批准权，也同样未能满足于实践中地方立法权的实际需要和社会发展的迫切要求。这必然导致其立法权的制度化配置具有明显的历史局限性，这就需要党和最高权力机关根据国家和社会发展的具体情形，以实事求是的态度不断对其进行修正和完善。 三、扩大赋权："程序性"初现 1979年，彭真在《对于七个草案的说明》中指出"根据中共中央和毛泽东同志多次强调要扩大地方权力，发挥中央和地方两个积极性的思想，按照我国的实际情况和长期以来进行政治、经济、文化改革和建设的经验……" 因此，为了进一步调动地方主动性和积极性，全国人大在同年颁布《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》)，赋予省级人大制订（定）地方性法规的权力。《地方组织法》第六条规定"省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。"第二十七条规定"省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。"这两个条文至少有三点内涵：其一，首次在规范中以"地方性法规"的概念，对省级人大及其常委会制定的规范进行了统称；其二，赋予省级人大及其常委会近似完整的立法权（可以制订和颁布地方性法规）；其三，条文中未有"批准"的限制性规定，而是首次使用前述未有的"备案"规定，即全国人民代表大会常务委员会和国务院拥有对省级人大及其常委会所立之法的立法备案权。由于备案是一种"不告不理"的权力，没有合法主体对其提出抵触或者冲突的审查，其不会启动审查程序进行立法监督，所以备案并不会影响法规范的生效。因此，此处的备案是地方性法规的非实体性构成要件，其并不决定、更不会影响地方性法规的生效和施行事宜。从程序逻辑上看，此条规定表明省级人大及其常委会基本拥有了"完整意义的立法权"，只是这种立法权在审查方面还具有明显的"程序性"。 上述条文缺乏批准的限制性规定，此时的地方性法规权限范围也是很小的。它不仅不能与宪法、法律相抵触，也不能与政策、法令和政令相抵触，如果将此时的地方性法规认定为是一种类似于地方人大的一个预算或者规划的决议也不为过。但值得肯定的是，《地方组织法》以地方性法规基本完整赋权的逻辑形式，通过"备案"代替"批准"的路径为1982宪法的修改对地方赋权的扩大做了有益的制度性尝试和前提性铺垫。 1982年全国人大表决通过现行的《中华人民共和国宪法》（即"八二宪法")，其条文对于地方性法规的规定也体现着前述的结构特征。"八二宪法"是第一部明确"地方性法规"权限范围的根本大法，其在第一百条规定"省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。"宪法赋予省级人大及其常委会可以制定地方性法规的立法权时，又明确了两点限制性规定：其一，不得与宪法、法律和行政法规相抵触，这明显比《地方组织法》对其不能抵触的限制性规定内容少很多；其二，必须报全国人大常委会备案，此规定再次明确以备案程序限制地方性法规的立法范围。为了更好地维护我国法制体系的统一和融贯，"八二宪法"对地方性法规以撤销权的方式作了进一步的限制。其第六十七条第八项规定全国人民代表大会常务委员会行使的职权包括"……撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……"从规范意义上看，体现出此时中央对地方立法赋权具有的"扩限并行"的结构化特征。 "八二宪法"对地方性法规没有作出批准的限制性规定，但它重新规定了对自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例的批准权。此时的批准权仍然具有最初意义上的"实体性"要义，但批准的主体位阶却在规范上发生了相应变动。"八二宪法"第一百一十六条规定"民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。"此规定主要有两点内涵；其一，自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例都需要经批准后才可以"生效"，明确了批准具有决定自治条例和单行条例是否生效的实体性特质；其二，对自治区与自治州、自治县制定的自治条例和单行条例的批准主体做了位阶上的区分，不再将所有规范都报全国人大常委会批准，而是将自治州、自治县的地方性法规的批准程序规定为需经省级人大常委会批准后向全国人大常委会备案的立法监督机制。将自治州、自治县的立法批准权赋予省级人大常委会，隐含着一个对于自治区、自治州、自治县三个立法主体所制定的自治条例和单行条例的法规位阶高低的问题。虽然批准权设置的目的是为了在法制统一的内在秩序需求和以问题为导向的地方立法功能主义需求之间调和其冲突和矛盾，但由于"八二宪法"并没有对这个法规位阶的高低进行任何明确的规定，这也为之后地方性法规在实践中的效力位阶争议埋下了冲突的因子。 1982年，全国人大根据宪法、各地意见和实际需要，修改了《地方组织法》再一次扩大了对地方权力机关的立法赋权，在第二十七条新增了第二款的规定"省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。"此规定有两点鲜明的变化：其一，地方立法主体进一步扩容，在省级立法权外又赋予省会市和较大的市（下称"两类市"）拟订地方性法规的权限；其二，两类市的立法权是部分性的，只能拟订地方性法规草案，报请省、自治区人大常委会审议制定。由于"两类市"只具有草案拟定权，不具有法规的制定权，也就与后续的"批准"没啥关系了。《地方组织法》此时所赋予两类市的立法权只具有立法权的初步起始性（只是拟订，而不是制定），其权属远远小于后来《立法法》赋予的较大的市地方性法规在获得省级人大常委会批准后施行的制定权能。从中可以看，我国立法在发挥中央和地方两个积极性上的赋权路径，在对地方立法主体进行缓慢扩容的同时，依然坚持赋权的严格性和审慎性态度，逐渐在学理上形成立法法理学的"规则主义"路径模式。 1986年全国人大重新修订了《地方组织法》，在第七条第一款同样规定了省级人大具有地方性法规的立法权，在第二款赋权较大的市地方人大相对完整意义上的立法权。其第七条第二款规定"省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。"第三十八条规定"省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，在本级人民代表大会闭会期间，根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。" 前述两个条文的规定可以从三个方面理解：其一，立法权的主体再一次扩容，新增省会市的人大及其常委会和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会；其二，将不抵触的范围进行限缩和规范，从宪法、法律、政策、法令、政令变为宪法、法律和行政法规，明确较大市的地方性法规还不得与省级地方性法规相抵触；其三，对新增的较大的市的立法主体的立法权限作了明确限定，规定较大的市的地方性法规需要经过省级人大常委会批准后才可以施行，使立法批准权开始具有了鲜明的"程序性"特质。立法主体的扩容和立法权限范围的扩大是改革开放以来，为满足地方在政治、经济、文化和社会等方面的实践需要所作出的在提升地方立法主动性和积极性上具有里程碑意义的一次赋权。毕竟"赋予较大的市地方性法规的制定权，主要考虑较大市的城市管理需要，具有一定特殊性。从长远看，较大市在城市管理方面制定的地方性法规，可以考虑不必报批。但在目前，由于各较大市的立法水平不平衡，还需要保留报批程序。"所以，此时批准权的规定从原有的"批准后生效"变为了"批准后施行"，这从法律规范上将批准对地方性法规的规范要件从"生效要件"变为了"施行要件"。 "批准权"的规范变化，使其只具有的实体性面向暂时无法解释上述规范的逻辑变化因为通过实体性的逻辑无法明确判定经过批准的较大的市的地方性法规是何时生效的、其效力到底是由谁来决定的。其实，出现效力和层级无法判定的关键问题在于如何理解此时的批准权是否与最初批准权的意义具有同样的生效权能。1986年《地方组织法》是为了适应改革开放、社会发展和地方实践需要的一种赋权，其立法原意明显是给予较大的市比之前更为充分和完善的立法权。如果将之前的立法权称为"不完整意义立法权"，那么全国人大此次赋权是想让其从"不完整意义"变为"基本完整意义"的立法权。这是中央与地方立法权配置的一种实用主义变动和功能主义调适，其目的就是进一步扩大对地方立法的赋权，不仅给予地方立法机关在权能定位上的更大性，更给予其权限范围上的更广性。批准权是决定法规能够生效或者能否施行的前提性权力，但此时的施行比着生效对批准权的性质影响更为弱化，因为没有生效的规范何谈施行。因此，从程序逻辑意义上看，此时《地方组织法》赋予较大的市更大立法权的效力就体现在，较大的市制定的地方性法规即使未经批准也是有效的，只是未经批准不得施行罢了。批准权对于较大的市制定的地方性法规而言只具有程序性特质，所影响的也只是施行与否的"程序性"问题。 1986年《地方组织法》是批准权性质上的一次关键的转变，它不再只是实体性的而是具有了程序性的特性，这种程序性接近备案权具有的"非实体性"特质。将它与"八二宪法"对于批准后生效相比，新增了批准后施行的程序性规定。自此之后，批准后施行与批准后生效对批准权的性质内涵明显具有不同的权力属性定位。批准后施行的批准权明显不是法规生效的构成要件，因为在批准施行之前，法规已经生效，具有了法律效力，只是不具有规范上的实效性，因为它还不能施行。批准后生效的批准权是可以决定法律规范效力的，批准后施行的批准权却并不决定规范的效力，只是决定其能否施行的程序性要件，这成为立法法理学视角下批准权认识论上的一种最新面向﹣﹣兼具实体和程序两种特性。 1995年和2004年全国人大又对《地方组织法》进行了相应修订，但对第七条并未做任何变动，批准权的后果性质延续了前述"实体和程序"两种特性。 四、深度赋权："实体程序二元特性"的共存 2000年全国人大总结1979年以来的立法成就和立法经验，认为应当对地方立法内容超越权限、法规之间冲突、立法部门利益倾向等问题进行规范和因应，并对"法律、法规以及规章的制定作出统一规定，使之更加规范化、制度化，以维护国家法制的统-……"制定并通过了《立法法》，赋予多个主体立法权，提升其民主立法和依法立法的能力。2000年《立法法》对于批准权的规定依然主要涉及两个方面：其一是地方性法规中的批准权；其二是自治条例和单行条例中的批准权。 2000年《立法法》对于地方性法规中批准权的规定，主要是第六十三条和第六十四条。第六十三条第一款和第二款前半部分的规定基本承袭了 1986年、1995年《地方组织法》对于省级人大及其常委会和较大的市制定地方性法规的规定，在此不再重述。第六十三第二款规定"省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。"第六十四条规定"地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。" 上述两个条文可以从两个方面理解：其一，对批准权作了时间上的明确要求，以应对实践中批准时间较长，批准程序繁琐的现实困境。其实早在1986年修订《地方组织法》时，时任全国人大常委会秘书长的王汉斌就对批准时间过长做过说明，他认为省、自治区要简化审批程序，只要不抵触宪法、法律、行政法规和省、自治区的地方性法规，原则上应尽快批准。在时间上对批准权的行使进行了限定，对逐步给予较大的市完整意义的立法权具有重要的探索意义。此时较大的市人大及其常委会在制定地方性法规时的权限是很大的，只要与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触，同时属于地方性的事务都可以进行立法。最为重要的是，2000年《立法法》再次确认了批准后施行的程序性规定，其性质依然坚持法规效力程序性的非构成要件的定位。但2000年《立法法》并没有在职权范围上对较大的市地方性法规做明确限定，这就容易造成地方性法规立法范围过大，较大的市在行使立法权的过程中出现不严格性和不审慎性的问题。因此，此种方式的批准权只是一种"形式"意义上的监督式限定，缺乏实质效力的决定性意义。其二，继续保留批准权，未用备案程序取代批准程序，因为备案要求不告不理，容易在立法监督中流于形式，而为了维护法制统一、坚持宪法的基本原则、强调立法的政治性和法律性，必然需要保留省级人大常委会对较大的市地方性法规的批准权。上述两个方面体现出2000年《立法法》在积极保障和深度赋予较大的市权力机关"完整意义立法权"的同时，却在制度构建中依然坚持对地方立法权审慎和严格的"放与控"双重态度。条文中规定批准后施行的批准权在性质上也只具有对较大的市地方性法规效力的程序性构成要件，而非实体性构成要件。 2000年《立法法》涉及批准权的另一个重要规定是对于自治条例和单行条例的条文。其第六十六条第一款规定"民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。"此规定与1986年《地方组织法》相比至少有两个方面的改动：其一，将自治条例和单行条例的批准权主体进行了区分，自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省级人大常委会批准；其二，条文直接以"批准后生效"规定了全国人大常委会对自治区自治条例和单行条例以及省级人大常委会对自治州、自治县自治条例和单行条例的批准后果。此时批准权依然具有决定自治条例和单行条例生效与否的实体性要件，是完整立法权意义上的"实体性"要素。批准后生效的"批准权"的性质体现出了"自治区立法权自治区自治条例制定权具有中央与自治区共有立法权之特点。"这正是批准后是生效还是施行在权力定性上的差别本因。 2000年《立法法》第六十六条第一款中的批准权是决定自治区、自治州和自治县的自治条例和单行条例能够有效的立法实体性权力不可分割的一部分，是决定其效力与否的实体性要件，其性质依然具有最初"五四宪法"所展现出的实体性面向和特质。此时的批准权依然维系着"服从上级"的政治性含义，这明显与省级人大常委会对较大的市地方性法规批准权具有的程序性特质不同。后者具有明显的时间上的"差异性"，只具有法律上的形式意义而非实质意义。在2004年，全国人大为了与2000年《立法法》的规定相衔接，对《地方组织法》进行了重新修订，但在省级人大常委会对较大的市地方性法规的批准权性质上，依然与2000年《立法法》的批准权兼具实体性和程序性的双重特质和性质定位保持了一致。 2015年全国人大重新修订了《立法法》，赋予全部设区的市制定地方性法规的立法权。对于批准权的相关规定，从其具体内容看，第七十二条第一款沿用了2000年《立法法》第六十三条第一款的规定，其第二款规定"设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。"此规定的前半部分含有三点内容：其一，扩大了制定地方性法规的立法主体，明确赋予所有设区的市拥有地方性法规的立法权限；其二，设区的市地方性法规的立法权范围只限于"城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面"，对其立法权限范围通过列举式、明确化来限制；其三，设区的市制定的地方性法规依然需要报省级人大常委会批准后才可以施行。此规定虽然扩大了地方性法规的适格主体，但与较大的市的立法权限相比，却急剧限缩了其权限的范围，再次体现出最高权力机关对地方立法赋权"放与控"的配置逻辑，具有鲜明工具化的实用性立法表征。 2015 年《立法法》第七十三条第三款与2000年《立法法》第六十三条第二款的规定相同，但2015年《立法法》第七十三条第四款对设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间进行了明确限定。其第四款规定"除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。"由此可以看出，设区的市地方性法规制定权的行使是有时间限制的，并不是自《立法法》生效之后设区的市就当然可以行使制定地方性法规的权力的，此立法权的行使还需要经过省级人大常委会根据各种因素综合考量来"确定"。 上述条文规定的"确定"，其本质上是对设区的市行使地方性法规制定权起始时间的一种"批准"。从法制统一的意义上看，这种"确定"也可以被称为"第三种"批准权。因为，它既不是地方性法规是否生效的实体性构成要件，也不是其批准后可以施行的程序性构成要件，它是设区的市地方性法规制定权可以行使的时间性要件。而"第三种"批准权更加体现出我国立法体系中在具体立法权配置方面，虽然规范上规定上下级人大是名义上的指导和监督的关系，但实质立法权运行层面其职权行使却具有强烈的行政化色彩。此行政化色彩根源于"五四宪法"所建构的地方人大服从上级人大的最初赋权特质，然而这并不改变批准权行使中地方法规的制定主体和具体位阶以及效力。与设区的市制定地方性法规权限行使的时间相对，2015年《立法法》也对自治州人大常委会制定地方性法规权限的行使时间作了限制，其第五款规定"自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。自治州开始制定地方性法规的具体步骤和时间，依照前款规定确定。"这也使"自治条例和单行条例"在制定时间上的限制具有了"第三种"批准权的意义。 上述这种通过扩大地方立法主体的范围进行深度赋权的实用性立法权配置和通过限缩立法主体权限范围维护法制统一原则的审慎态度，体现出了国家最高权力机关在立法权体系构建中的探索性立法权行使策略和内在理念上"虽放犹控"的纠结心态。 总体而言，针对前述法律规范对批准权规定的教义学解读，批准权的性质呈现为一个兼具实体性和程序性的立法动态化特质结构。在我国立法权具体配置中，最高权力机关通过批准权的"实体性"明示和"程序性"指引强化央地关系功能性融贯与坚持集中统一领导原则之间内在冲突的因应策略。 但在新时代全面依法治国的要求下，这种兼具程序实体二元特性的批准权，正在通过柔性协商的方法论逻辑，坚持法制统一原则要求下合法性审查的基本定位，在批准运行中进行"实体和程序"的双向融贯。比如，设区的市在对地方性法规进行立法表决前，会与省级人大常委会沟通，提前将相关草案提交给省级人大常委会审阅，后者会通过约谈和建议的程序方式解决实体批准中的法规争议问题，促使被批准的人大及其常委会自主对相关条例进行修改和完善，而批准决定的结果一般也都是提前协商好的。 结语 批准权是决定地方性法规能否生效与可否施行的关键要件，但其理论性质和实践规范都证明，"批准"并不改变立法的制定主体，其立法制定权具有专一性和不可变更性，也不会改变规范的位阶层级。从最初意义"下级服从上级"的逻辑上看，效力位阶从最初就被决定了。批准权作为我国立法权中在政治和法律之间运行的规范实践，其性质演进表现为，它是在中央统一领导下通过赋权的逻辑提升地方主动性和积极性的规范化和历史性产物。为了坚持民主集中制原则和维护法制体系的统一，最高权力机关通过批准权来对地方立法权限进行限制和平衡，既体现出了我国立法权配置中"放与控"的赋权逻辑，也为立法权限在原则上坚持法制统一的功能性限制和工具上坚持实用主义的结构化逻辑提供了制度保障，为中国特色社会主义立法体系的不断完善提供了理论支撑和有益探索。在新时代，特别是党的十八届四中全会作出《中共中央对于全面推进依法治国若干重大问题的决定》后，规范上兼具"实体性和程序性"的立法批准权，正在成为立法机关内部在党的领导下维系法制统一，提升地方立法创新性和特色性并对其进行合法性审查完善立法监督体系的关键抓手。在新一轮《立法法》修订和完善中，新中国成立七十多年立法赋权逻辑所带来的立法批准权性质嬉变，能够成为立法者在因应立法批准权相关争议的重要策略来源。

  2025-03-19