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• 王斌通：充分发挥人民法庭深化诉源治理助推乡村振兴的作用

  党的二十大报告提出，健全共建共治共享的社会治理制度，提升社会治理效能。在社会基层坚持和发展新时代“枫桥经验”，完善正确处理新形势下人民内部矛盾机制。社会治理的重心在基层，乡村振兴的关键在基层；新时代“枫桥经验”最显著的优势在于能否扎根基层，服务基层，将困扰群众生产生活的消极因素转化为基层社会有序发展的积极因素，促进人、社会和经济的全面发展。作为人民法院参与基层社会治理、提供司法服务的前沿阵地，人民法庭在维护公平正义、促进社会和谐、引领公序良俗、增进群众福祉、助力乡村振兴等方面具有显著优势。进入新时代，全国人民法庭工作实现快速发展，在坚持和发展新时代“枫桥经验”过程中，不仅深入贯彻习近平法治思想、践行“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标，也自觉坚持“三个便于”“三个服务”“三个优化”的工作原则，涌现出一批创新和深化诉源治理实践、以高质量的法律服务和法治保障助力乡村振兴的典型案例。《人民法庭》节目以小切口、小案例的形式，通过对12起案件办理过程的讲述，还原了法庭工作的点点滴滴，呈现出人民法庭深化诉源治理助推乡村振兴的生动实践。 诉源治理是人民法庭参与基层社会治理的重要途径。无论是江苏省如东县人民法院栟茶人民法庭的“船头审判”、安徽省濉溪县人民法院百善人民法庭的“茶馆调解”、黑龙江省肇东市人民法院五站人民法庭的“苞米地办公”，还是北京市昌平区人民法院天通苑人民法庭对调解未成案件的依法判决，都凸显出人民法庭面临的案件类型的复杂性、群众诉求的多样性和诉源治理的必要性。作为一种带有鲜明司法烙印、体现基层法治特色的治理方式，诉源治理的主体主要是基层办案法官，对象是涉“诉”纠纷，重点是“源”头化解，其最大的优势则是在法官的主导下，多元主体、多种举措、多方资源的有机融合。经过诉源治理，许多存在激化苗头的民事纠纷得到及时妥善的处理，人民群众依法维护切身权益的需要也得以满足，诉讼的存量和增量，尤其是因民事争议处理不好而转化为刑事案件的比例大幅减少。可以说，诉源治理既是一项以法治力量助推基层社会治理的成功机制，也是一件司法为民、利民、便民的民心工程。《人民法庭》节目的最大特色就在于展现人民法庭诉源治理的基本面貌，让这一机制从理论走向实践、走向生活、走进群众心中。 诉源治理对全面推进乡村振兴战略意义重大。诉源治理的核心是法官充分发动和依靠群众解决问题，让群众在参与案件办理的过程中拥有获得感、幸福感、安全感。无论是作为红色法治文化代表的“马锡五审判方式”，还是被誉为基层治理典范的新时代“枫桥经验”，都在于坚持群众路线。这是我国基层社会治理最杰出的创造。诉源治理恰恰实现了群众路线与法治建设的有机统一，也为在源头化解纠纷、以法治造福群众奠定了前提。正是由于诉源治理涉及百姓生活的方方面面，在某种意义上讲，群众对基层司法的参与，也是从文化、心理等各个方面进行的全方位的参与。因而，诉源治理的功效，并不局限于案结事了和减少纠纷，更在于以司法的力量推动产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕。《人民法庭》节目中，湖北省崇阳县人民法院白霓人民法庭的实践表明，乡村振兴，不仅要兴农富农，也要重视文化传承，以良好家风、文明乡风的建设为法治增添能量、注入活力。浙江省永康市人民法院龙山人民法庭的做法则说明，传承中华优秀传统法律文化，打造“无讼村落”，既可以改善当地的营商和综治环境，也为司法服务更快地融入基层乡村治理提供了宝贵的经验。 人民法庭深化诉源治理，为乡村振兴提供了法治动力。诉源治理的要义在于源头施策，人民法庭深化诉源治理实践，可以促使基层社会治理真正打通“最后一公里”，不仅是“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病”的关键所在，也是在良法善治在乡村振兴中体现保障功效的要害所在。《人民法庭》节目通过一个个鲜活的案例，给观众讲述了诉源治理对乡村振兴的重要贡献。特别是这些案例很好地增进了群众对法治的信心。从“和谐一碗茶”到田间地头的调处息争，从基本案情的查明到现场情理法的融合适用，均立足乡村治理一线，而且大量存在的乡贤能人的参与、基层干部的支持，都体现出人民法庭在参与构建“共建共治共享”社会治理制度的努力。《人民法庭》节目中，法庭、法官的智慧和作用得到较好展现。经过法官的阐释，让群众明白调解案件并不是“和稀泥”，而是遵循当事人自愿原则，在事实基础上进行调解，由法官拿出最接近法律又让双方当事人都认可的调解意见。基层纠纷的处理，需要做到调解与审判相结合，能调则调，该判就判。法官的威信在人民群众心中，不是在法庭上，也不是在形式上。这就让人民群众更加明晰法律有尺度，法官有温度，也更加相信法治在国家和社会治理中具有固根本、稳预期、利长远的保障作用。因此，人民法庭深化诉源治理，可以为乡村振兴营造充分的法治社会环境，树立基层群众对法治的信仰，不断夯实基层社会治理的法治根基。

  2025-03-19

• 陈玺：习近平法治思想中的传统法律文化观

  摘要：中华优秀传统法律文化是中国优秀传统文化的重要组成部分，是建设中国特色社会主义法治道路的重要理论渊源。习近平法治思想在形成过程之中，始终贯彻和运用辩证唯物主义和历史唯物主义。传承中华优秀传统法律文化对于完善法律体系、建设法治政府、推进公正司法、引导全民守法等具有重要的当代价值。 “坚持中国特色社会主义法治道路”是习近平法治思想的核心要义，中华优秀传统法律文化作为坚持中国特色社会主义法治道路的理论土壤与文化根基，在推进全面依法治国，建设社会主义法治国家的进程中发挥着不可替代的独特作用。传承中华优秀传统法律文化构成了习近平法治思想的重要内容。因此，认真梳理习近平法治思想中传承中华优秀传统法律文化重要论断的形成脉络，深刻领会习近平法治思想对于当代中国法治建设的全面擘画，有助于将习近平法治思想落实到全面依法治国全过程，丰富和发展中国特色社会主义理论体系。 一、习近平法治思想关注中华优秀传统法律文化的理论逻辑与历史逻辑 以历史唯物主义的观点看待历史、看待中国优秀传统文化、看待中华优秀传统法律文化，是习近平法治思想的重要理论特色。 (一)习近平总书记历来重视历史视野的考察与分析 习近平总书记在其治国理政的思想当中，历来重视运用历史视野看待现实问题，强调历史研究的现实关怀。2010年，时任国家副主席习近平在全国党史工作会议上发表讲话，强调党的历史“是一部丰富生动的教科书”，要重视“用党的历史教育党员、教育干部、教育群众尤其是教育青少年”。在2011年中央党校秋季学期开学典礼上，时任中央党校校长的习近平在讲话中指出:“学习和总结历史，借鉴和运用历史经验，是我们党一贯重视并倡导的做好领导工作一个重要的思想和方法。”“领导干部学习历史，要落实在提高历史文化素养上，落实在提高领导工作水平上。而具有历史文化素养，最重要的是要具有历史意识和文化自觉，即想问题、作决策要有历史眼光，能够从以往的历史中汲取经验和智慧，自觉按照历史规律和历史发展的辩证法办事。”2015年7月30日，习近平总书记在主持中央政治局第二十五次集体学习时强调:“要坚持用唯物史观来认识和记述历史，把历史结论建立在翔实准确的史料支撑和深入细致的研究分析的基础之上。要坚持正确方向、把握正确导向。”2019年1月2日，习近平总书记在致中国社会科学院中国历史研究院成立的贺信中指出:“历史是一面镜子，鉴古知今，学史明智。重视历史、研究历史、借鉴历史是中华民族5000多年文明史的一个优良传统。当代中国是历史中国的延续和发展。新时代坚持和发展中国特色社会主义，更加需要系统研究中国历史和文化，更加需要深刻把握人类发展历史规律，在对历史的深入思考中汲取智慧、走向未来。”2020年9月28日，习近平总书记在十九届中央政治局第二十三次集体学习时强调:“我们的实践创新必须建立在历史发展规律之上，必须行进在历史正确方向之上。我多次强调，各级党委(党组)和领导干部应该尽可能多地学习和掌握一些我国历史知识。今天，我们以我国考古最新发现及其意义为题举行第二十三次集体学习，目的是更好认识源远流长、博大精深的中华文明，坚定文化自信。”以历史观点谋篇布局、以历史文化立德树人、以历史思维推动发展，在历史和现实的相互映照下，在理论和实践的双向互动中，习近平法治思想以理论的自觉形成了重视、借鉴、运用历史资源的鲜明特色。 (二)习近平总书记始终关注传统文化的继承和弘扬 坚持以历史唯物主义看待历史，铸就了习近平总书记坚持继承、弘扬中国优秀传统文化的本色。何谓“中国优秀传统文化”?中山大学李宗桂教授认为:中国优秀传统文化“是中华民族长期发展过程中形成的、有着积极的历史作用、至今具有重要价值的思想文化”。五千年的中国发展史，亦是一部中国优秀传统文化积淀史。中国优秀传统文化植根于历史中国的社会实践，“体现着中华民族世世代代在生产生活中形成和传承的世界观、人生观、价值观、审美观等，其中最核心的内容已经成为中华民族最基本的文化基因”。习近平总书记强调:“不忘历史才能开辟未来，善于继承才能善于创新。”“只有坚持从历史走向未来，从延续民族文化血脉中开拓前进，我们才能做好今天的事业。”“博大精深的中华优秀传统文化是我们在世界文化激荡中站稳脚跟的根基。”“在带领中国人民进行革命、建设、改革的长期历史实践中，中国共产党人始终是中国优秀传统文化的忠实继承者和弘扬者，从孔夫子到孙中山，我们都注意汲取其中积极的养分。”为了进一步继承、弘扬中华优秀传统文化，增强国家文化软实力，建设社会主义文化强国，2017年1月25日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《对于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真贯彻落实。2021年4月，中央宣传部正式印发《中华优秀传统文化传承发展工程“十四五”重点项目规划》，为未来五年中华优秀传统文化传承发展工作绘就了蓝图。2021年7月1日，习近平总书记在庆祝中国共产党成立100周年大会讲话中指出:“要坚持把马克思主义基本原理同中国具体实际相结合、同中华优秀传统文化相结合，用马克思主义观察时代、把握时代、引领时代。”历史唯物主义认为，虽然由生产力和生产关系构成的物质生产总和是社会生活的基础，但是上层建筑也可以反作用于经济基础。经过历史的筛选和洗练而传承至今的中国优秀传统文化，构成了社会主义先进文化的重要组成部分。 (三)从继承、弘扬中国优秀传统文化到传承中华优秀传统法律文化 悠久而厚重的中国历史留给我们最宝贵的资源就是中国优秀传统文化。中华优秀传统法律文化是中国优秀传统文化的重要组成部分，是建设中国特色社会主义法治道路的重要理论渊源。传承中华优秀传统法律文化，是在继承、弘扬中国优秀传统文化的基础上，实现中华优秀传统法律文化的创造性转化、创新性发展。2020年11月16日至17日，中央全面依法治国工作会议在北京召开。习近平总书记在讲话中强调:“要传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础。”传承中华优秀传统法律文化，首要在于正确把握中华优秀传统法律文化的含义。张文显教授认为，法律文化“即由社会的经济基础和政治结构决定的、在历史进程中积累下来并不断创新的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇”。据此，我们认为中华优秀传统法律文化具有如下含义，即由中国传统社会的经济基础和政治结构决定的、在历史进程中积累下来并不断创新的、对中国特色社会主义法治建设具有现实借鉴价值与重要启示意义的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式之总汇。其主要表现形式包括法律心理、法律意识、法律思想、法律规范、法律制度、法律设施等。全面推进依法治国，必须坚持走中国特色社会主义法治道路，必须重视传承中华优秀传统法律文化。习近平总书记以博古通今的深厚学养和高瞻远瞩的如炬目光，对中华优秀传统法律文化给予了历史唯物主义的关注与审视，习近平法治思想中包含着丰富的传承、转化与发展中华优秀传统法律文化的内容。 二、习近平法治思想对中华优秀传统法律文化的传承、转化与发展 (一)“德法合治”治理理念的传承与发展 道德和法律作为规范人之行为的两种主要方式，历来为我国国家治理实践所重视。中华民族有着悠久的德法合治的治理传统。早在西周时期，统治阶级即以“明德慎罚”作为治国理政的指导思想，强调在治国理政时关注民生疾苦，注意民心向背;强调在运用法律手段制裁违法行为的同时，充分发挥道德的示范、教化和引导作用。西汉时期，董仲舒在继承“明德慎罚”思想的基础上，结合荀子“隆礼重法”的学说与阴阳五行理论，提出了“德主刑辅”的国家治理方略。董仲舒在论证德刑关系时说:“天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生。是故阳常居大夏而以生育养长为事，阴常居大冬而积于空虚不用之处，以此见天之任德不任刑也。”是故“大德而小刑也”。此后，“德主刑辅”论被汉武帝采纳进而确立为中国封建正统法律思想。唐代长孙无忌在《进律疏表》中发展了前代德法合治的治理理念，提出“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”;将道德与法律界定为“本”“用”关系，突出强调了道德教化在治国中的重要作用。明代思想家丘濬亦认为:“刑者，所以辅政弼教。圣人不得已而用之，用以辅政之所不行，弼教之所不及耳。非专恃此以为治也。”德法合治的治理理念，作为国家治理的成功经验，对于稳定传统中国的社会秩序、促进传统法律文明的建构与进步，曾经发挥过不可忽视的关键作用。 党的十八大报告强调:“要坚持依法治国和以德治国相结合。”习近平总书记指出:“法律规范人们的行为，可以强制性地惩罚违法行为，但不能代替解决人们思想道德的问题。我国历来就有德刑相辅、儒法并用的思想。法是他律，德是自律，需要二者并用。如果人人都能自觉进行道德约束，违法的事情就会大大减少，遵守法律也就会有更深厚的基础。”总结中国共产党依法治国和以德治国相结合的执政经验，习近平法治思想对中华传统德法合治的治理理念进行了传承，并作出了创造性发展。2012年12月4日，在首都各界纪念现行《宪法》公布施行30周年大会上，习近平总书记在讲话中指出:“法律是成文的道德，道德是内心的法律。我们要坚持把依法治国和以德治国结合起来。”2014年10月23日，习近平总书记在党的十八届四中全会第二次全体会议上的讲话中集中论述了法治与德治的辩证关系:“治理国家、治理社会必须一手抓法治、一手抓德治，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”2016年1月12日，习近平在第十八届中央纪律检查委员会第六次全体会议讲话中指出:“坚持依规治党和以德治党相统一，坚持高标准和守底线相结合，把从严治党实践成果转化为道德规范和纪律要求，党内法规制度体系更加健全。”2016年12月9日，习近平总书记在主持中共十八届中央政治局第三十七次集体学习时的讲话中说:“法安天下，德润人心。法律有效实施有赖于道德支持，道德践行也离不开法律约束。法治和德治不可分离、不可偏废，国家治理需要法律和道德协同发力。”2017年5月3日，习近平总书记在中国政法大学考察时强调:“法学教育要坚持立德树人，不仅要提高学生的法学知识水平，而且要培养学生的思想道德素养。”2017年10月18日，党的十九大报告中再次明确了“坚持依法治国和以德治国相结合”的重要论断，并且新增了“加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”。2019年，习近平总书记在《把乡村振兴战略作为新时代“三农”工作总抓手》一文中指出，实施乡村振兴战略，要“注重发挥好德治的作用，推动礼仪之邦、优秀传统文化和法治社会建设相辅相成”，从而将法治与德治有机结合上升为新时代治国理政的基本方略。上述对于道德与法律、德治与法治的阐述和表达，集中反映了习近平法治思想中德法合治的治理理念。就国家治理方略的选择而言，习近平法治思想继承了中国古代德法合治的治理理念，坚持道德与法律相互为用，德治与法治相辅相成;就国家治理理论的实践而言，习近平法治思想发展了中国古代德法合治的治理理念。首先，习近平法治思想赋予了德法合治新的内涵。习近平总书记所讲的道德，是符合社会主义核心价值观的道德，是服务于中国特色社会主义伟大实践的道德;习近平总书记所讲的法律，是体现全体中国人民意志的法律，是为中国特色社会主义伟大实践保驾护航的法律。其次，习近平法治思想拓展了德法合治的适用范围。习近平总书记在坚持依法治国和以德治国相结合的同时，着重强调了要将德法合治的治理理念运用于党的建设、法治人才培养和乡村治理，为德法合治治理理念的贯彻落实开辟了新路径，提出了新要求。最后，习近平法治思想发展了法治和德治的辩证关系。从总体上讲，传统法律文化中，德治、礼治的价值位阶高于法治、刑治。习近平法治思想则在坚持依法治国和以德治国相结合的同时，突出强调法治的主体地位，强调依法治国基本方略、依法执政基本方式，建设法治中国。 (二)法治论断的传承与发展 中华文化之所以源远流长、博大精深，一个重要的原因就在于拥有浩如烟海、体系严密、思想深邃的传世典籍。通过历代传承、阐释和应用，这些典籍中所蕴含的丰富思想，深刻地形塑了当代中国的文化特质与价值观念。传统典籍中蕴含诸多对于法理、法律、法治的经典论断，这些论断所构成的思想观念与理论体系，至今仍对人民群众法律心理的形成、法律意识的倾向发挥着潜移默化的影响。党的十八大以来，习近平总书记在一系列重要讲话、文章、访谈中援引了诸多古代典籍、经典名句。截至目前，直接阐述法治问题的经典论断多达16处。从时间跨度而言，这16处论断的著述涉及春秋战国、汉代、三国、唐代、北宋、元代、明代等七个历史时期，横跨1900余年。从所属学术流派而言，这16处论断主要出自儒家与法家的思想观点，引述频次最多的是法家的代表人物韩非子的观点。从思想类型而言，这16处论断主要来源于以改革事迹彪炳史册的人物之思想观点，譬如商鞅、韩非子、王安石、张居正等著名改革家。这些引述所体现出的总体特点与基本规律，深刻反映了习近平总书记以豁目开襟的视野、海纳百川的胸怀和锐意革新的姿态广泛借鉴古代典籍中所蕴含的丰富法治思想，切实做中华优秀传统法律文化的传承者。更为重要的是，习近平总书记又赋予了相关论断以时代特色与当代使命。2014年，习近平总书记在《对于〈中共中央对于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中引用:“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”此为张居正上疏明神宗实行“考成法”时提出的著名观点。习近平总书记用以强调“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”“全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施”。同年，习近平总书记在党的十八届四中全会第二次全体会议上的讲话中引用《商君书》中的一句话:“为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”此为《商君书》中对于法治建设应当遵循国家、社会、民众实际的经典论断，习近平总书记借此说明，全面推进依法治国，“必须从我国实际出发，同推进国家治理体系和治理能力现代化相适应，既不能罔顾国情、超越阶段，也不能因循守旧、墨守成规”。2015年，习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神、全面推进依法治国专题研讨班上的讲话中引用“法之不行，自于贵戚”这句话。此为商鞅在秦国推行变法遭遇来自太子和保守贵族的阻力时对秦孝公的建言。习近平总书记借此强调，各级领导干部在推进依法治国方面肩负重要责任，全面依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”。领导干部要做遵法学法守法用法的模范，带动全党全国一起努力，在建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家上不断见到新成效。 (三)中华法系之法典文明的传承与发展 作为世界著名法系之一的中华法系，是中华民族数千年法律意识和法律实践活动的结晶，是中华优秀传统法律文化薪火相传的有形载体。先民重视立法、强调发挥成文法的行为规制功能，使中华法系具有浓郁的法典文明的特征。习近平总书记对中华优秀传统法律文化的传承与发展，还体现在对中华法系之法典文明的传承与发展上。中华传统法律文化有着悠久的法典文明传统。“夏有乱政，而作禹刑;商有乱政，而作汤刑;周有乱政，而作九刑。”《左传》中的这段记载虽不能证明中国奴隶时代即有《禹刑》《汤刑》之类的成文法，却反映出早在中华文明发轫之始，统治者即重视以立法的形式进行社会管理。战国时代礼崩乐坏、百家争鸣，李悝总结诸侯国变法经验、整合诸侯国立法成果，制定了中国历史上第一部封建成文法典———《法经》。大一统的秦朝在商鞅变法的基础上，形成了系统完备的秦律，基本达到了“治道运行，诸产得宜，皆有法式”。汉承秦制，萧何损益秦法，作律九章，奠定了两汉四百余年法制的基础。三国两晋南北朝时期，虽国家分裂、时局动荡，却诞生了《泰始律》《北魏律》《北齐律》等封建成文法典的杰出代表。隋唐鼎革，长孙无忌等“远则皇王妙旨，近则萧贾遗文，沿波讨源，自枝穷叶”，撰著《永徽律疏》十二篇，成为中华法系法典文明的巅峰之作。此后，宋、元、明、清时期“折衷往制，垂宪万年”。我国法典文明的历史传统与立法模式得以历代相承，并对当代法律创制产生直接影响。中华传统法律文化亦有着以“典”命名法律规范集合的固有范式。《说文解字》说:“五帝之书也。从册在丌上，尊阁之也。庄都说，典，大册也。”许慎认为“典”是“五帝之书”，“典”字即是表示书册在案几之上的象形字，并且具有尊贵的地位。《尚书·多士》曰:“惟殷先人，有册有典。”表明晚至殷商即以“典”表示书册。“典”直接具有法典的意蕴至少可追溯至周代。《周礼·大宰》记载:“凡治，以典待邦国之治。”小宰“掌邦之六典、八法、八则之贰，以逆邦国、都鄙、官府之治”。此处的“典”应释为治国理政所依据法令之总和。中国古代最早直接以“典”命名的、具有法典性质的典籍则是《唐六典》。唐开元二十六年(738年)，张说、张九龄等人奉玄宗之命，以开元官制附会周代六官撰成《唐六典》。尽管学界对于《唐六典》的性质有着不同的看法，但是，《唐六典》开启了古代王朝以“典”命名官修法律典籍的历史当无疑义。此后《元典章》《大明会典》《大清会典》的编纂与施行，均是这种历史传统长期延续的重要体现。20世纪初，在西法东渐的背景下，中华法系也在欧风美雨的冲击下逐步解体。然而，法典文明的历史传统和深刻影响却长期存续于法律创制、司法实践和法学教育等领域。其中，尤以民法典的编修历程最具代表性。中华人民共和国成立后，曾于20世纪五六十年代两次制定民法典，终因历史的原因而未竟全功，编纂一部民法典成为几代民法学人和仁人志士孜孜以求的法治梦想。改革开放以来，全国人大先后制定了《继承法》《民法通则》《担保法》等民事单行法律，“为编纂民法典奠定了较好的制度基础、实践基础、理论基础和民意基础”。党的十八大以来，习近平总书记坚持全面依法治国，高度重视民法典的编纂工作。2014年10月，党的十八届四中全会在京举行，作出了“编纂民法典”的重大决策部署。全国人大常委会积极推动编纂民法典的工作。2017年3月15日，第十二届全国人大第五次会议通过了《民法总则》，民法典的编纂迈出了坚实的第一步。2020年5月28日，第十三届全国人大第三次会议高票通过了《中华人民共和国民法典》。“这是新中国成立以来第一部以‘法典’命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。”这一历史性的法治成就终于圆了中国人民的百年“民法典之梦”。在民法典编纂过程中，习近平总书记先后3次主持中央政治局常委会会议，分别审议了民法总则、民法典各分编、民法典3个草案，“对民法典编纂工作作出了重要指示，为民法典编纂工作提供了重要指导和基本遵循。”习近平总书记指出:“民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。”“编纂实施民法典，是习近平法治思想的生动实践。” 三、传承中华优秀传统法律文化论断形成的若干重大历史节点 (一)挖掘和传承中华法律文化精华 十八届四中全会是中国共产党历史上第一次专门研究法治建设的中央全会，正是在这次全会上，习近平总书记提出了以中华优秀传统法律文化滋养当代中国法治建设的重要论断。2014年10月23日，习近平总书记在党的十八届四中全会第二次全体会议上指出:“我们的先人们早就开始探索如何驾驭人类自身这个重大课题，春秋战国时期就有了自成体系的成文法典，汉唐时期形成了比较完备的法典。我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”“走中国特色社会主义法治道路……必须坚持从中国实际出发。”“坚持从实际出发，就是要突出中国特色、实践特色、时代特色。”习近平总书记认为，“挖掘和传承中华法律文化精华”是突出中国特色、彰显中国气派的必然选择。其一，要挖掘中华法律文化精华。对待中华法律文化，习近平总书记坚持了审慎而辩证的态度。一方面，中华法律文化蕴含着诸多超越时空而历久弥新的先进理念。譬如“以德配天”“明德慎罚”的重德思想，“刑罚世轻世重”之根据社会形势调整刑事政策的思想，“治狱，能以书从迹其言，毋治(笞)谅(掠)而得人请(情)为上”的审判精神，“两造具备，师听五辞”的审判方法等。另一方面，中华法律文化因其历史局限性而不可避免地存在糟粕。以“亲亲”“尊尊”为原则的等级秩序，以“族诛”“连坐”为方法的犯罪预防，以“重狱轻讼”为主旨的司法理念，显然与现代法治精神格格不入。在挖掘的基础上鉴别，在鉴别的基础上弘扬，这是以历史唯物主义的观点考察中华法律文化的正确态度。其二，要传承中华法律文化精华。在中国特色社会主义新时代坚持和拓展中国特色社会主义法治道路，更加需要系统研究中国法律制度史和中国法律思想史，传承中华法律文化精华，将其内化于建设中国特色社会主义法治体系的全过程和各方面，在对中华法律文化的深入思考中汲取智慧，走向未来。 (二)不忘本来、吸收外来、面向未来 2016年5月17日，哲学社会科学工作座谈会在京召开。习近平总书记在讲话中明确表达了继承和弘扬中华优秀传统文化，建设中国特色哲学社会科学的思想，标志着习近平总书记发展传承中华优秀传统法律文化的思想，从法学一隅走向哲学社会科学全局，实现了重大的思想升华与理论创新。在谈到“加快构建中国特色哲学社会科学”时，习近平总书记指出:“我们要坚持不忘本来、吸收外来、面向未来，既向内看、深入研究关系国计民生的重大课题，又向外看、积极探索关系人类前途命运的重大问题;既向前看、准确判断中国特色社会主义发展趋势，又向后看、善于继承和弘扬中华优秀传统文化精华。” 坚持和发展中国特色社会主义必须高度重视哲学社会科学，必须构建中国特色哲学社会科学。继承和弘扬中华优秀传统文化，是体现哲学社会科学之中国特色的必由之路。“进入新时代，建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家、建设更高水平的法治中国，成为法学研究服务的目标。”作为一门重要的哲学社会科学学科，中国特色法学的构建，亦必须继承和弘扬中华优秀传统法律文化，充分利用中华优秀传统法律文化的资源，充分挖掘中华优秀传统法律文化的宝库，坚定文化自信。同时，充分重视总结党领导人民在革命、建设、改革过程中创造和积累的法治成果。坚持借鉴国外法律文化的有益成果。坚持面向未来，不论是古为今用，抑或洋为中用，都要立足于建设中国特色法学，拓展中国特色社会主义法治道路，更好地体现中国特色、中国风格和中国气派。 (三)传承中华优秀传统法律文化 2020年11月16日至17日，中央全面依法治国工作会议在北京召开，习近平总书记出席会议并发表重要讲话，再次强调“要传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础”。 推进全面依法治国，既不走封闭僵化的老路，也不走改旗易帜的邪路，必须坚持中国特色社会主义法治道路。如何走中国特色社会主义法治道路?习近平法治思想对原来指导哲学社会科学发展的“不忘本来、吸收外来、面向未来”的方针作了深刻阐释与创造性运用。坚持中国特色社会主义法治道路，一是要“不忘本来”，重视传承中华优秀传统法律文化，认真总结党领导人民进行革命、建设、改革的法治实践，充分利用好中华民族宝贵的历史资源和实践资源。二是要“吸收外来”，既要立足本国法治建设实际，又要开门搞法治建设，借鉴国外法治有益成果。借鉴不是模仿、不是套用。“对国外的理论、概念、话语、方法，要有分析、有鉴别，适用的就拿来用，不适用的就不要生搬硬套。”三是要“面向未来”，中国特色社会主义法治建设既要立足当前，又要着眼长远。以推进全面依法治国为重要抓手，促进国家治理体系和治理能力现代化，为全面建设社会主义现代化国家筑法治之基、行法治之力、积法治之势。 从党的十八届四中全会初步提出以中华优秀传统法律文化滋养当代中国法治建设的思想，到哲学社会科学工作座谈会发展传承中华优秀传统法律文化的思想，直至中央全面依法治国工作会议，习近平总书记始终关注、思考和强调对于中华优秀传统法律文化的传承。通过在不同场合围绕中华优秀传统法律文化进行充分的表达与论述，习近平总书记成为中华优秀传统法律文化的坚定传承者与弘扬者。 四、传承中华优秀传统法律文化的当代价值 (一)有利于着力完善法律体系 人民是依法治国的主体和力量源泉。开展立法工作，完善法律体系，必须始终坚持人民主体地位。《列子·天瑞》曰:“天生万物，唯人为贵。”中华优秀传统法律文化蕴含着丰富的重民、恤民、保民的民本思想。中国古代先民很早就注意到，法律并非神的创造和意志，法律应当彰显人的价值、突出人的主体地位。《尚书·夏书》曰:“民惟邦本，本固邦宁。”《尚书·泰誓》曰:“天视自我民视，天听自我民听。”“民之所欲，天必从之。”周代即形成了“以德配天”“明德慎罚”的法制指导思想。春秋时期随国的季梁也认为:“夫民，神之主也，是以圣王先成民，而后致力于神。”此外，体恤民情、宽以待民的慎刑思想，亦是中国古代先民在法制建设中所倡导和实践的价值理念。早在西周时期，即已出现了“罪疑惟轻”的司法原则。汉初统治者亦体悟到“道之以德教者，德教洽而民气乐;驱之以法令者，法令极而民风衰”。唐初在制定《武德律》时“因开皇律令而损益之，尽削大业所用烦峻之法”。清代雍正帝认为:“用刑之际，法虽一定，而心本宽仁。”坚持从实际出发是立法工作的重要原则。中华优秀传统法律文化蕴含着法制建设应遵循自然规律、天理人情的文明因子。作为法家的早期代表人物，管仲认为:“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱。”明确作出了物质丰富、经济发展是国家法制建设之基础和前提的重要判断。商鞅主张立法应针对国家和社会的实际需求，不必拘泥于旧法度和旧道德。“圣人苟可以强国，不法其故;苟可以利民，不循其礼。”国君应当“各当时而立法，因事而制礼;礼法以时而定，制令各顺其宜”。韩非子强调因时制法，与时俱进。“今欲以先王之政，治当世之民，皆守株之类也。”张居正亦认为:“法制无常，近民为要;古今异势，便俗为宜。”上述饱含改革与发展思想精华的论断，对推动当代法治提供了重要理论依据和历史依据。随着我国经济社会的发展、人民生活水平的提高，“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题;不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国;越是强调法治，越是要提高立法质量”。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央积极回应人民群众高质量法治资源供给的迫切需求，高度重视立法工作，坚持科学立法、民主立法、依法立法，加强重点领域立法，坚持立、改、废、释并举，在完善中国特色社会主义法律体系方面创造了新思维，打开了新局面，取得了新成效。实践发展永无止境，完善中国特色社会主义法律体系的努力也不应有止境。以中华优秀传统法律文化为借鉴，以提高立法质量为重要抓手，增强法律法规的及时性、系统性、针对性和有效性，应是当前和今后一个时期完善中国特色社会主义法律体系的主要方向和重点任务。 (二)有利于加快建设法治政府 习近平总书记指出，建设法治政府是全面依法治国的重点任务和主体工程。虽然法治政府建设取得了很大成绩，但仍然存在一些问题，突出表现在有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重;执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在;个别国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足。传承中华优秀传统法律文化，在传统法律文化中汲取治理智慧，有利于促使政府依法行政，加快建设法治政府。在传统社会，国家主要依靠官吏和法律进行统治，法律亦需要官吏的贯彻与执行。由此，以对于官吏的选拔、管理与考课为着力点的吏治文化构成了传统法律文化的重要内容。“吏者，民之本纲者也。”“臣下者，主之所用也。”官吏在国家、君主和民众中间发挥着桥梁般的沟通作用，是国家、君主管理与控制民众的主要工具，因此，“明主治吏不治民”。“治吏”的主要手段在于发挥法律的规范功能和惩罚功能，“法明则忠臣劝，罚必则邪臣止”。在官吏的选拔任用上，汉代以“举孝廉”的形式注重拔擢符合德才兼备标准的人进入各级官署。在官吏的日常管理上，强调“严者，治吏之经也”。并且发展出了一套规范严格、行之有效的官吏考课制度。以宋代为例，神宗熙宁元年(1068年)颁布的《守令四善四最法》规定了考课官吏的具体标准:“德义清谨，公平勤恪为善。”“断狱平允、赋入不扰、均役屏盗、劝课农桑、振恤饥穷、导修水利、户籍增衍、整治簿书为最。”以致苏洵认为:“有官必有课，有课必有赏罚。有官而无课，是无官也;有课而无赏罚，是无课也;无官无课，而欲求天下之大治，臣不识也。”除了以法律规范的形式整顿吏治，中国古代亦以非法律规范的形式提高官吏行政素质、强化官吏道德自觉。“官箴”即是在吏治中发挥重要作用的一种非法律规范形式。《说文解字·竹部》对“箴”的解释是:“箴，缀衣箴也。”由缀衣的缝补、针刺之意逐渐引申为劝诫、规谏之意。所以，“官箴”就是对官吏的警示、劝诫与规谏之语。《左传》中记载有《虞人之箴》，《睡虎地秦墓竹简》中有对于官吏行为规范的《为吏之道》，汉代扬雄作有《十二州箴》，唐代有太宗《帝范》和武则天《臣轨》。明清时期官箴文化蔚为大观，既有官方创作，又有私家著述，出现了数量众多的官箴文本。尽管历史时空不同，实践基础有别，官箴文化依然内含一定的现实价值。官箴文化强调存养百姓，重视关怀民生。官箴文化倡导约束权力，审慎运用权力。与当代法治政府建设中所强调的法定职责必须为、法无授权不可为具有诸多暗合之处。习近平总书记创造性地发展了中国古代重视吏治、以法治吏的优良传统，指出各级领导干部在法治中国建设中肩负重要责任。为此，以习近平同志为核心的党中央决定并建立了党政主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责的制度，把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部的重要内容。在法治中国，“没有免罪的‘丹书铁券’，也没有‘铁帽子王’”。2015年12月27日，中共中央、国务院印发了《法治政府建设实施纲要(2015－2020年)》，明确了法治政府建设的新要求，提出了法治政府建设的主要任务和具体措施，强化了法治政府建设的组织保障和落实机制。五年来，各级政府对照《纲要》，认真贯彻落实，政府法治化水平明显提高。在党的领导下，中华优秀传统法律文化更好地融入了法治政府建设过程中。 (三)有利于推进公正司法 公正是法治的生命线，司法是维护社会公平正义的最后一道制度防线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。中国现代法治发展的历史比较短暂，基础相对薄弱。现实中存在司法不规范、不严格、不透明的现象，人民群众对司法不公和腐败问题反映强烈。挖掘传统法律文化中保障公正司法的理念与制度，为当代中国深入推进公正司法提供借鉴，是传承中华优秀传统法律文化的重要价值所在。传统法律文化有着追求公正司法的悠久传统。春秋时期，季康子问政于孔子，孔子回答说:“政者，正也。子帅以正，孰敢不正?”战国时期韩非子主张:“法不阿贵，绳不挠曲。”“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”表达了以平等司法保障公正司法的先进理念。北宋著名改革家王安石认为司法官应当严格依照法律裁断案件，“有司议罪，惟当守法”。司马光也说:“法者天下之公器，惟善持法者，亲疏如一，无所不行，则人莫敢有所恃而犯之也。”明代张居正亦主张司法应公平无私，严明法制。“法所当加，虽贵近不宥;事有所枉，虽疏贱必申。”(1)为了保障公正司法，中国古代一贯重视对司法官之法律责任的建构。西周时期已对司法官的法律责任作出具体的规定。《尚书·吕刑》载:“五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。其罪惟均，其审克之。”秦朝以法治吏，明确追究司法官“不直”“纵囚”“失刑”的法律责任。唐代进一步发展了司法官的法律责任制度。《永徽律疏》明确规定:“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”要求司法官在断案中严格援引国法，不得擅自比附。针对司法官贪赃受贿的行为，唐律还规定了“六赃”，并且对这六种行为规定了严格的刑事责任。明清时期在前代的基础上，对司法官法律责任的规定更加详细、渐趋完备。(2)为了保障公正司法，中国古代形成了法司会审大案要案的司法传统。法司会审渊源已久，西周时期的“三刺”之法即具有会审的性质。《周礼·秋官·小司寇》载:“以三刺断庶民狱讼之中，一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。”唐代遇有特殊重大案件，则由大理寺卿会同刑部尚书、御史中丞共同审理，即“三司推事”。明清两代的会审制度更为完备，计有朝审、大审、热审、秋审、圆审等。参加会审的法司范围进一步扩大，五府、六部、九卿、通政司、司礼监、宗人府等在不同程度和范围内都有参加会审的资格。诚然，考究其出发点，法司会审主要是为了宣扬封建统治者布施“仁政”“慎刑恤民”。但从实践意义上讲，由政府不同部门的官员参与审理，提高审理规格，严格审理程序，在很大程度上保障了重大案件在规范、公开的轨道上进行，有利于公正司法。(3)为了保障公正司法，中国古代在法制实践中还产生了诸如录囚、复审、死刑覆奏、鞫谳分司、翻异别勘和司法监察等制度。习近平指出，要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。党的十八大以来，习近平总书记以优秀传统司法文化、司法制度为借鉴，坚持推动司法体制改革，致力于建设公正高效权威的社会主义司法制度。习近平强调:“要紧紧牵住司法责任制这个‘牛鼻子’，凡是进入法官、检察官员额的，要在司法一线办案，对案件质量终身负责。”借鉴和传承中华优秀传统法律文化所饱含的丰富资源，完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，司法公信力终将树立，司法公正终将实现。 (四)有利于引导全民守法 法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。增强全民法治观念，需要加强公民思想道德建设。弘扬中华优秀传统法律文化，有利于增强法治的道德底蕴，强化公民的规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。中华优秀传统法律文化蕴含着天人合一、重民爱民的人文精神，重义轻利、舍生取义的价值取向，爱国守法、明德向善的思想观念以及正己修身、崇尚气节的总体精神。在积极推进全民守法的过程中，应将中华优秀传统法律文化的这些积极内涵与培育社会主义核心价值观相连接、相沟通、相融合，引导公民积极履行法定义务，自觉承担家庭责任、社会责任。增强全民法治观念，需要首先提高领导干部法治素养。习近平总书记指出，推进全面依法治国要抓住领导干部这个“关键少数”。各级领导干部带头尊崇法治、敬畏法律，了解法律、掌握法律，对于引导全民守法具有积极的示范意义。中国古代针对官员的法律教育源远流长，秦朝为了加强专制统治，厉行法治，“以法为教”“以吏为师”，由官方统一开展法律教育。汉代则主要由丞相府教授官员法律。曹魏明帝时，设置教授法律的专门机构———律博士。唐代武德年间，隶律博士于国子监，律学正式成为国子监的“六学”之一，设“律学博士一人，助教一人，学生五十人。博士掌教文武官八品已上及庶人子为生者，以律令为专业，格、式、法例亦兼习之。”以上历史经验与智慧，对于当代培养德法兼修的高素质法治人才，具有重要的启迪。增强全民法治观念，需要开展全民普法教育活动。各级党委和政府要加强对普法工作的领导，进一步健全普法宣传教育机制，加强普法工作队伍建设。中国古代很早就注意到了以普法教育的形式使百姓了解法律，自觉维护社会秩序。西周时期，即有“悬法象魏”的记载，将法律法令高悬于宫门之外，便于百姓了解法律。唐朝于科举考试中专设明法一科，“凡明法，试律七条，令三条，全通为甲第，通八为乙第”。宋代律学教育大盛，一时间“读律”与“读书”相提并论。明清两代大兴“讲读律令”之风。明太祖朱元璋重视普法宣传与教育，制定《大诰》和《教民榜文》，指导民众普遍阅读，明习朝廷法度。清朝雍正年间，皇帝作《圣谕广训》，由地方官员加以细化和解释，晓谕百姓广泛学习和遵行。“全民普法的最终目的就是提高全社会法治意识，营造办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治氛围。”党的十八大以来，中央以弘扬社会主义法治精神、建设社会主义法治文化为引领，深入推进全民普法，积极引导全民守法，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，法治社会建设取得重大进展，为实现中国特色社会主义法治国家的目标奠定了坚实的社会基础。 五、结语 以中华优秀传统法律文化为滋养，有助于促进形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系。以习近平法治思想为指导，在传承中华优秀传统法律文化的时代征程中坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，中国特色社会主义法治建设的伟大实践必将行稳致远，能够为人类社会进步与和谐发展贡献中国智慧和力量。

  2025-03-19

• 闫晓君、韩丽：边疆治理视域下民族民事习惯的司法适用——基于 210 份裁判文书的法理分析

  摘 要：本文以2018 年1月1 日至2022年9月30 日在中国裁判文书网发布的210份相关民事裁判文书为研究对象，对其主要内容特别是"本院认为"部分作细致的法理分析，从而透视中国边疆地区民族习惯在司法中的援用并对案件事实认定或法律依据选择所产生的影响，以期在边疆治理视域下对完善民族民事习惯的司法适用提出合理化建议。 引言 边疆，一般将其界定为"靠近国界的那个地方"。一方面，边疆是一个地理概念，陆疆和海疆都是边疆的有机组成部分，所谓陆疆是指沿国界内侧有一定宽度的地区，而海疆则指濒海国家国土疆域的重要组成部分。另一方面，边疆是一个历史概念，它是随着统一的多民族国家的形成而发展起来的。我国的边疆地区面积大，边疆问题与发展问题、民族问题、宗族问题、生态问题及国际问题联系在一起，十分复杂，却又至关重要，必须给予高度关注，并对边疆地区进行有效治理。边疆治理作为社会治理的下位概念，在满足社会治理总体特征的前提下，具有鲜明的个性特征和内涵。周平认为，"从本质上看，边疆治理是一个运用国家权力并动员社会力量解决边疆问题的过程"，这一定义强调国家权力和社会力量在边疆治理中的共同作用，是动员和被动员的关系。方盛举则称"边疆治理是以政府为核心的多元主体为实现边疆的安全、稳定和发展，依法对边疆区域内的公共事务进行管理和处置的活动及其过程"。这一定义明确了边疆治理的主体、目标以及边疆治理的主要内容，即"公共事务的管理和处置活动及其过程"。吕文利在《新时代中国边疆治理体系与治理能力现代化：意蕴、内涵与路径》一文中，强调中国共产党的领导在边疆治理中的地位和作用。 有效治理离不开制度的支持，制度和治理两者相辅相成、相得益彰。制度是治理的依据，制度的性质决定治理的方式；治理是制度的实践，制度的实践过程就是治理。治理制度包括宪法、法律、政策等，需要说明的是，基层社会治理的制度资源不同于国家和政府治理的制度资源。前者主要依靠宪法、法律，后者主要依靠社会规范。习惯是社会规范的重要组成部分，而且在边疆基层社会治理中习惯的作用更加明显。 学界对民事习惯的研究，大都聚焦于具有社会普遍意义的习惯研究，鲜少将视野放到边疆地区的民族习惯。本文以2018年1月1日至2022年9月30日在中国裁判文书网发布的210份相关民事裁判文书为研究对象，对其主要内容特别是"本院认为"部分作细致的法理分析，从而透视中国边疆地区民族习惯在司法中的援用并对案件事实认定或法律依据选择所产生的影响，以期在边疆治理视域下对完善民族民事习惯的司法适用提出合理化建议。 一、民族习惯司法适用的理论基础 《中华人民共和国民法典》将"习惯"一词写人民法条文，第十条规定"处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗"。《中华人民共和国民法典》中"习惯"（包含"习惯""当地习惯""交易习惯""风俗习惯"）一词共出现十九次，其中"交易习惯"出现十四次。第一千零一十五条规定"少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯"，直接体现了民事立法对民族民事习惯的尊重和认可。 （一）《民法典》第十条对"习惯"的界定 准确地适用习惯作为民事的裁判依据以明确习惯的内涵和构成为前提。《中华人民共和国民法典》中所称的习惯的性质，即是指事实上的习惯还是习惯法，学界存在一定争议，前者似乎更具说服力。"习惯法是由习惯发展而来的一种法律渊源，而事实上的习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人民自觉遵守的行为模式。这种行为模式获得社会成员或国家的认可，成为习惯法，便具有法的约束力，成为法的渊源之一。"可知，将习惯作为民事裁判的依据，是国家司法对事实上的习惯的一种认可。但是某个习惯被司法机关通过民事裁判的方式适用后，是否意味着其上升为习惯法，且对今后的案件或者其他法院具有约束力？答案或许是否定的。在具体个案中，法官适用某个习惯并形成生效判决，对具体个案的当事人具有法律约束力。但是不可否认习惯具有一定的地域性和特殊性，已生效的判决对其他案件的影响，理应具体问题具体分析。而这也是本文采取相对微观的视角来对民事习惯中的民族财产习惯进行重点考察的重要原因。 （二）习惯与法律规则、法律原则的关系 法规范一般可分为强制性法律规范和任意性法律规范，强制性法律规范的适用应当优先于习惯，但是任意性法律规范是否能够优先于习惯，尚存在不一致观点。一般情况下，法律规范优先于习惯适用，这是在《中华人民共和国民法典》第十条中确定的。但是在一定情况下，任意性法律规范可能劣后于习惯适用。如民法典第一百四十条的规定，在认定沉默是否可以视为意思表示时，将交易习惯作为认定依据之一。立法赋予习惯补充或解释当事人意思表示的功能，那么习惯的效力就可能优先于任意性法规。 而对于法律原则与习惯的适用，首先习惯的适用应当符合公序良俗等民法基本原则要求，民法典第十条明确"不得违背公序良俗"。其次在习惯符合民事基本原则要求的前提下，考虑到习惯相较于原则更为具体，利于保持法律秩序的稳定，可优先适用民事习惯。民族民事习惯的适用与一般民事习惯适用同理，而且民族民事习惯更具有法律意义。 二、民族民事习惯司法适用的现状分析 （一）中外习惯的司法适用的比较 作为普通法系代表的英国，习惯属于法律渊源之一，甚至英国制定法中许多概念需要借助判例进行解释。1804年颁布的《法国民法典》并未将习惯确定为民事法律渊源，更有法律规定自《拿破仑法典适用》之日起，法官不得再从国王敕令、习惯等规范中寻找裁判依据。但是随着工业革命到来和社会结构的变化，法国民法学者开始认可习惯作为法律渊源的地位，法国法院开始对习惯规则进行确认，并在司法中适用。同样，《德国民法典》虽然也未在法律条文中明示习惯的法源地位，但是司法实践中不乏某种习惯出现在最高法院的判例中，借助司法实践而成为习惯法。 民国时期，大理院和司法部通过发布判例和司法行政命令，将民事习惯引入司法审判之中。民初司法机关审理案件时，以现行律民事有效部分为法律依据，但是显然不能满足社会经济发展的变化和民事案件激增的现状，民事习惯在民事诉讼中具有重要地位。1915年北洋政府发布《审理民事案件应注重习惯通伤》要求各地审判机构注意在民事审判中适用民事习惯，并对民事习惯的调查取证做了规范。大理院上字一二二号判例规定，"法无明文规定者，从习惯；无习惯者，从条理。"在法律实践层面确定了习惯作为法律渊源的地位。而且对于民事习惯在司法审判中的具体适用，区分显著习惯和非显著习惯，确定不同的适用规则。 （二）民法典实施前后民族民事习惯司法适用的总体分析 鉴于《民法典》涵盖了《民法总则》的内容，且《民法典》第十条习惯司法适用的条款与《民法总则》中基本一致，为更好地梳理《民法典》颁布后民族习惯的司法适用问题，有必要对2017年10月1日《民法总则》生效后的适用进行研究。故本文选取2018年至2020年《民法总则》生效后而《民法典》尚未生效时期，和2021年至今《民法典》生效后时期这两个时期民族习惯的司法适用进行对比，便于构建更为合理的司法适用机制。 以此为前提，本文对"中国裁判文书网"数据库中公开生效的裁判文书进行统计分析，限定民事案由，以"民族习惯"为关键词，进行全文检索。截至2022年9月30日，共获得案例418个。在2018年1月1 日至2022年9月30日期间210个，其中2022年6个、2021年34个、2020年52个、2019年48个、2018年70个，作为本文的分析样本。 1．区域分布 2021年1月1日﹣2022年9月30日，40个案件分布在天津市（1)、内蒙古自治区(1)、吉林省（1)、山东省（1)、四川省（10)、青海省（2)、辽宁省（1)、上海市(1)、河南省（1)、广西壮族自治区（1)、贵州省（5)、云南省（2)、西藏自治区（1)、甘肃省（1)、新疆维吾尔自治区（2)。可知，四川省、贵州省受理案件数量居多，其余区域均为1到2起。 2018年1月1日﹣2020年12月31日，170个案件分布在北京市（1)、天津市（4)、河北省（3)、辽宁省（2)、浙江省（1)、安徽省（2)、河南省（4)、湖北省（1)、广东省（4)、广西壮族自治区（24)、四川省（19)、贵州省（15)、云南省（43)、甘肃省(6)、青海省（19，含最高人民法院1起）、新疆维吾尔自治区（3)、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（3)、内蒙古自治区（1)、西藏自治区（2)、陕西省(1)、宁夏回族自治区（5)、山西省（2)、黑龙江省（4)、海南省（1)。可知，云南省、广西壮族自治区、四川省受理案件数量居多，青海省、贵州省也受理十余起案件，其余省份不到十起。 综上，《民法典》颁布前后受理案件数量均处于前三的为四川省，总体看来贵州省、云南省、广西壮族自治区、青海省等边疆地区或者少数民族聚居地区案件受理数量居多。 2．层级分布 2021年1月1日﹣2022年9月30日，40个案件由高级法院审理的3起、中级法院审理的14起、由基层法院审理的23起。 2018年1月1日﹣2020年12月31日，170个案件由最高法院审理的1起、高级法院审理的7起、中级法院审理的50起、基层法院审理的112起。 综上，基层法院审理的案件居多，最高法院审理的1起，即2018年11月30日青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷，在裁定书中对"藏文竖写"是否违背民族习惯，"藏文不得竖写"是否为众所周知的常识作出的认定。 3．案由分布 2021年1月1日﹣2022年9月30日，其中人格权纠纷3起、婚姻家庭、继承纠纷 18起、物权纠纷7起、侵权责任纠纷4起、合同、无因管理、不当得利纠纷6起、与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷2起。 2018年1月1日﹣2020年12月31日，人格权纠纷11起、婚姻家庭、继承纠纷40起、物权纠纷11起、合同、无因管理、不当得利纠纷53起、知识产权与竞争纠纷2起、劳动争议、人事争议27起、与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷2起、侵权责任纠纷23起、(2008-2011)-﹣历史案由1起。 综上，2021年1月1日﹣2022年9月30日人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷等人身权纠纷案件18起，占同期所有民事案件的45%,2018年1月1日﹣2020年12月31日人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷等人身权纠纷案件78起，占同期所有民事案件的46%,可知《民法典》颁布前后人身权与财产权纠纷所占比例并未发生明显变化，但是具体案由案件有所变化，比如《民法典》颁布后劳动争议、人事争议纠纷尚未出现，与此同时人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷案件比例大幅度下降。 （三）我国民族民事习惯司法适用实践 经检索，在"中国裁判文书网"上获取的以"民族习惯"为关键词的民事案件中，以判决书方式结案的399起，以裁定书方式结案的19起。本文选取的在2018年1月1日至2022年9月30日期间的210个案件中，以判决书方式结案的195起，以裁定书方式结案的15起。通过对所选取样本的整理分析，研究法院在具体个案中对民族民事习惯的适用。 1．法院适用民族民事习惯的情形 一是查明案件事实。此时民族习惯的作用主要体现在作为法律事实构成的要素上，强调的是"事实性"。首先，民族习惯会对侵权纠纷赔偿金额产生影响。在吉林省白山市中级人民法院审理的中国人民财产保险股份有限公司江源支公司、 李宝国等机动车交通事故责任纠纷二审中,在对于营养费标准问题上, 一审法院认为“因李宝国系回族, 结合其民族习惯,每日50元并不为过, 对此法院予以支持”,二审法院予以维持。在四川省会东县人民法院审理的安正德、安正荣等与吴大信等机动车交通事故责任纠纷一审中,原告安正德、安正荣提出诉讼请求除死亡赔偿金、丧葬费、车费、精神抚慰金以外,另有“彝族安葬人工费损失”一项, 虽然判决中并未对其进行详细解释, 法院在判决结果中也未予采纳。但是法院认为“原告诉请的彝族安葬费5000元, 应属于丧葬费用中, 其在第2项诉 请中已包含,其再请求属重复诉请,本不应支持。 但此次交通事故死者马某属彝族,本院体现司法尊重少数民族习惯精神,维护少数民族合法权益、维护民族团结角度考虑,可以 适当考虑支持该项费用3000元为宜。”可见, 法院实质上对“彝族安葬人工费损失”是认可的, 并且判决相应赔偿金额。在中国某财产保险有限公司阿勒泰地区分公司与王某、张某乙等机动车交通事故责任纠纷二审中,一审法院援用本地处理丧事的一般惯例及民族民事习惯,认定双方当事人争议的误工时间为 7天,二审法院予以维持。 其次,民族习惯会对劳动争议纠纷节假日时间认定产生影响。我国幅员辽阔、民族众多,各民族生活习俗各异,在多年的发展中形成不同的民俗和节庆文化。考虑到尊重少数民族风俗习惯,根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》(2014 年 1 月 1 日起施行版)第四条规定: “少数民族习惯的节日,由各少数民族聚居地区的地方人民政府,按照各该民族的习惯,规定放假日期”。据此,《新疆维吾尔自治区人民政府对于修改〈新疆维吾尔自治区少数民族习惯节日放假办法〉的决定》 《广西壮族自治区少数民族习惯节日放假办法》等地方性规章对民族习惯节日作出规定,如新疆维吾尔自治区肉孜节、古尔邦节、广西壮族自治区三月三节等。在广西洁邦环保科技有限公司上林县分公司、邱炳朝劳动争议一审、新疆华蒙通物流有限公司与冯国权劳动争议一审、周其备、广西万德丰物业服务有限公司劳动争议二审等案件中,法官根据法律法规以及地方性法规、规章在对节假日作出认定基础上,对加班工资的支付作出判决。而且在平果超能电子医疗器械科技有限公司、广州市泽誉信息科技有限公司买卖合同纠纷二审中,认为超能公司辩称 “壮族三月三”并非国家法定节假日缺乏依据。 再次, 民族习惯对原被告主体资格的确定的影响。在顾海燕与赤列顿珠修理合同纠纷一审案件中,欠条中所载的被告名称“赤列”,与被告名称“赤列顿珠”不符, 但考虑到民族习惯,即仅用姓名中的前两个字代替全称,认定被告主体适格。另在焦咩方团诉焦月方团、王二团旺、焦岩凹门买卖合同纠纷一审案件中, 原告提交了一份证据,即芒市风平镇风平村委会芒波村民小组出具的证明, 证实因傣族的民族习惯,喜欢取小名,原告和收据中方团为同一人,法院予以认可。 二是裁判民事案件。此时民族习惯的作用主要体现在法律论证过程中的援引,强调的是“规范性”。首先,民族习惯对民事归责的影响。在李精成、李聚黄等健康权纠纷、廖兴文、王正兰生命权、健康权、身体权纠纷等侵权案件中, 民事习惯在认定是否存在侵权行为以及是否具有过错中发挥了作用。“各方当事人之间按民族风俗基于双方系家族关系相互之间拜年喝酒,符合当时的民族习惯”“因当地“看会”,张玉宝提供酒水给亲戚朋友就餐,符合当地的民族习惯和民风民俗”, 在判断当事人对损害是否承担赔偿责任时, 先对喝酒行为是否符合民族习惯进行评价, 在符合民族习惯的前提下再具体分析当事人是否存在过错、是否尽到安全义务。 其次, 民事习惯对婚姻家庭纠纷的影响。经过对所选样本的分析,发现民族习惯在婚姻家庭及其衍生出的纠纷中的适用是比较常见的。彩礼返还、婚姻成立、子女抚养、父母赡养等案件中,民族习惯的适用与否往往对裁判结果发生重大影响。 在婚姻财产纠纷案件中,基于当地民族习惯,男方于婚前支付一定的财物给女方, 可称为彩礼,在符合《最高人民法院对于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第五条的前提下,法院予以支持。但是在特殊情况下彩礼并非全部返还,如在马某 1 与马某婚约财产纠纷一案中,法院认为“马某1与马某12 虽经人介绍确立恋爱关系后。按照民族习惯举行了婚礼,但双方未办理结婚登记, 现双方不愿继续共同生活, 故马某1主张返还彩礼符合法律规定应予支持。鉴于双方已经共同生活并生育了孩子,基于公平原则和公序良俗原则,马某12、马某13、马某14按40%比例返还较为妥当,对答辩意见予以采纳,确定为 30800元。”在本案中,虽然双方未办理结婚登记,但是考虑到生活事实,法院最终判决彩礼部分返还。另外,在王某与刘某1、刘某2分家析产纠纷一案中独生子和父母同家居住共同生活的习惯,何乜配、罗雪、罗春等承包地征收补偿费用分配纠纷一案中儿子承担父母亲丧葬费用的主要支出、女儿在葬礼中亦购买牲畜进行祭祀的习惯,韦长平、陈秀文等与韦立杰赠与合同纠纷一案中所有家庭成员无论长幼均应视为家庭财产的共有人的习惯等,皆是对民族习惯的理解和认可。 另外,民族习惯对其他民事纠纷也发生影响。在艾永立与申玉海侵权责任纠纷一案中,内蒙古自治区宁城县人民法院“新坟是随祖坟而葬”的民族习惯,认为被告申玉海家在争议墓地原先埋有祖坟,被告申玉海家可以在争议土地埋葬新坟,现原告艾永立以被告申玉海家的坟墓侵占他家的林地为由起诉要求被告申玉海将坟墓迁出的要求不符合当地民族习惯,违背公序良俗,故对原告要求被告停止侵权行为恢复土地原状的诉讼请求不予支持。 2. 法院排除适用民族民事习惯的情形 上文所述及的皆为法院在对具体案件的判决中对民族习惯予以适用的情形,或是基于查明案件事实的需要,或是作为对案件裁判的依据,总之体现的是法院对民事习惯的认可。但是并非所有的民族习惯都能得到司法审判的采纳,根据 《民法典》第十条的规定,习惯的适用是有前提条件的,即法律没有规定的,且不得违背公序良俗。在对所选样本进行分析中,发现法院对民族习惯的排除适用也是常有的。首先,在法律有规定的情形下民族习惯的排除适用,最典型的是对以民族习惯缔结婚姻关系的不认可。 在杨落芳、沈建同 居关系析产纠纷一案中,云南省宁蒗彝族自治县人民法院认为 “原告杨落芳与被告沈建未 依法办理结婚证, 按民俗举办婚礼后开始同居生活,原、被告双方属同居关系,不是合法的婚姻关系。” 但是,即便对婚姻关系不认可,对同居关系存续期间的权利义务的处理上又做了考虑。 在阿某1与阿某2、阿某3婚约财产纠纷一案中,对于被告阿某3应返还 其从原告阿某1处收取的彩礼款一事,“鉴于原、被告于××××年××月××日按民族习惯举行婚礼,且以夫妻名义共同生活了一段时间,故本院酌情考虑被告返还原告彩礼120 000.00 元”。而且,对于彩礼返还的数额, 民族习惯中不符合法律规定的, 法院也不予支持。在尺某、卢某离婚纠纷一案中,对于尺某 “因卢某过错造成离婚, 按照彝族习俗以彩礼的三倍赔偿尺某 135000元的主张,法院认为 “尺某并无证据证明造成离婚的原因是因卢某过错所致,且在诉讼前和诉讼过程中,双方也未按照石棉县彝族风俗习惯调解成功。故尺某的该项主张,由于无证据证明符合法律规定,或者符合石棉县彝族风俗习惯,本院不予支持。” 此外,在合同纠纷中也可能存在对民族习惯的排除适用。韦忠平 胡廷英合同纠纷二审一案中,云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院在对韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组之间口头协议的效力如何的问题进行审理中,援引《中华人民共和国森林法》第十五条第三款,森林、林木、林地的所有者和使用者应当依法保护和合理利用森林、林木、林地,不得非法改变林地用途和毁坏森林、林木、林地,和《殡葬管理条例》第十条第一款禁止在耕地、林地建造坟墓的规定,认为 “双方口头达成的上述协议具备合同的性质,该合同内容涉及改变西山社区中寨小组所有的集体林地用途为建造坟墓,违反了上述法律、行政法规的强制性规定,且随着文山市殡葬改革政策的推行,韦忠平、胡廷英建盖的空坟墓已被政府部门拆除。”故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的强制性规定,认定韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组达成的口头协议属于无效合同。 值得注意的是,青海湘商投资产业发展有限公司与山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷中,青海省海东市中级人民法院一审、青海省高级人民法院二审至最高 民法院再审 双方围绕山东世纪经纶营销企划有限公司提供的产物宣传页、包装标识等涉及是否违背民族习惯发生争议,一审法院以未提供证据予以证实驳回原告请求。二审法院认为“因未提交证据予以证实,结合其在接受经纶企划公司工作成果时并未提出异议这一事实,故对其主张不予采信”,最高人民法院在再审中认为,“经查, 经纶企划公司在履行合同义务期间,已及时将上述工作成果通过邮件发送至湘商投资公司指定邮箱中,湘商投资公司接收上述工作成果,对此并未提出任何书面异议。湘商投资公司并未提交证据证明,“藏文竖写”违背民族习惯,也无确切证据证实“藏文不得竖写”为众所周知的常识。故对湘商投资公司的相关主张不予支持。”可知,主张适用民族习惯的一方承担一定的举证责任,否则要承担举证不能的后果。 3. 其他情形 通过考察2018—2022年中国裁判文书网公开的民事判决发现,除了在具体案件中对民族习惯的适用以外,民族习惯适用的原则偶尔也会在民事判决中被提及。 在吉某1、吉某2等婚约财产纠纷民事一审民事裁定书中,“按照民族习惯支付彩礼或者返还彩礼,应当以法律为依据,禁止结婚索取财物,尊重婚姻自主选择权, 践行自由和平等的社会主义核心价值观,结合民族习惯,依法妥善处理案涉纠纷”。在尺某、卢某离婚纠纷民事二审民事判决书中,“尊重少数民族风俗习惯,是党和国家民族政策的重要组成部分,妥善运用民族风俗习惯,结合我国相关法律规定处理纠纷,有利于定分止争。但在作为少数民族的双方当事人进行诉讼时,民族风俗习惯必须符合相关的法律规定。” 另外,民族商事习惯在案件判决中的适用值得关注。相较于民事习惯,商事习惯在具体案件中的适用具有复杂性,需要考量的因素也更为多元。由于我国民事立法秉持民商合一的传统,商事习惯亦为《民法典》第十条文义涵摄的法源范围。在马俊林与李亮亮合同纠纷一案中,被告李亮亮辩称被答辩人在距离答辩人兰州拉面馆不足一千米处开设兰州拉面馆的行为违反民族习惯,指出“对于经营兰州拉面生意,甘肃及青海回族人民通过总结经营经验和习惯,为了保护兰州拉面品牌源远流长,避免民族内部同行业恶意竞争或不正当竞争, 经民族商会和拉面协会共同商定,民族内部经营兰州拉面馆在县城不得在原有的拉面馆周边一千米开设第二家兰州拉面店。”河南省延津县人民法院在判决中,虽然未对兰州拉面馆的开设距离是否符合民族习惯作出认定,但是判决双方基于开设距离所签订的马俊林与李亮亮的补偿协议有效,驳回了原告马俊林的诉讼请求。 三、民族民事习惯司法适用的实践困境 虽然《民法典》对民事习惯的司法适用提供规则指引,但是以《民法典》第十条为主的法律规范仅为原则性规范,而且民事习惯司法适用规则并未考虑民族习惯具有不同于民事习惯的特殊性,从而导致法院在适用民族民事习惯时可能面临较多困境。 （一）民族民事习惯规范性的欠缺 与一般民事习惯一样,“民族民事习惯具有内源的传统型、地域性与环境有限性、 不确定性等固有缺陷”,但是民族习惯还具有自身特点,需要我们在司法适用中予以重视。一是民族性。作为民族成员在长期的生产、生活和社会交往中形成的行为规范,民族民事习惯历史的惯性和约定俗成的韧性使其成为国家法之外解决社会纠纷的重要规则。民族民事习惯因民族的不同而不同,甚至同一民族不同地域的习惯都会有所差异。二是历史性。早在晚清民国时期,涉外民商事案件的法律渊源主要包括国内立法、条约和习惯三个方面的内容。由于民族较多且分布较广, 各民族在处理纠纷时的习惯也有不同,在处理涉外纠 纷时所采用的地方习惯法难免侵染民族特色,比如,回民往往依据“经典”调解纠纷,所谓经典即指的是以 《古兰经》为主的伊斯兰教经典。有清一代,虽然刑事案件一般由《大清律例》进行裁判,但是民商事纠纷依然采用地方民族习惯来解决。三是复杂性。由于历史原因,边疆民族地区经济发展往往滞后与内地省份,生长在兹的人民的社会认知、法律素养等也比较匮乏,他们在民事诉讼中援引的所谓民族民事习惯,不少是与国家法律法规不符的,甚至是严重违背的,比如以民族习惯而举办结婚仪式而不去办理婚姻登记,收养子女但并未履行相应手续等等,这种情况是对审判人员的一种考验,考验其是否能够处理好民族民事习惯和法律法规的关系,在具体案件的办理中准确地适用或排除适用某个民族民事习惯。 （二）民族民事习惯程序化的欠缺 针对习惯的生效要件,学界主流学说为 “四要件说”,即人人确信以为法之心,一定时期内反复为同一行为、法令所未规定之事项及无悖于公共秩序与利益。其中“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”已被《民法典》第十条所采纳。但是“人人确信以为法之心”和“一定时期内反复为同一行为”缺乏外在的识别要件,在司法实践中如何对这两个要件进行识别和认定,值得我们思考。 实践中,法院往往要求当事人对此要件予以举证证明。对于民族习惯是否符合“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”,需要法院在案件审理中予以审查,但是审查的原则、标准、程序等尚存在一定的争议。而且,民事习惯的适用方式多采用在判决书及其他法律文书中以间接说理论证的形式出现。 此外,在对商事习惯的适用中,也存在一些问题。首先由于商事习惯不同于贯彻市民社会理念的一般民事习惯,对商事习惯的评价存在专注于公平合理原则,忽视商事活动的灵活性和创新性等特点的缺陷。而且,基于对商事习惯弥补商法漏洞的谨慎, 商事习惯较少作为判决依据,更多地出现在裁判文书说理部分。在马俊林与李亮亮合同纠纷一案中,法院甚至未对“清真面馆距离”这一回族习惯作出任何评价,而是以协议是否具有效力来作为判决的重要依据。此外,在司法实践中还存在商事习惯适用突破“商事制定法民事制定法-商事习惯”的适用顺位的情况,这种突破是否应给与肯定,值得我们商榷。 四、完善民族习惯司法适用的建议 “民间规范的司法运用始终是一项需要持续推进的未完全理论化的事业”,作为民间规范的重要组成部分,民族民事习惯在司法审判中具有重要的功能作用,一方面它可以为民事案件审理特别是在缺乏法律法规的情况下提供一种裁判依据, 另一方面它可以为各民族生活生产秩序的维系贡献力量。本文通过对民族民事习惯司法适用的现状分析及实践困境的分析,从宏观和微观两大方面提出完善民族民事习惯司法适用的建议。 （一）从宏观方面,建立民族民事习惯的查验机制,适时适地开展民族民事习惯调查工作 “民族习惯是各民族在长期的生产生活中自发形成的行为规范,具有内部性”, 通过开展民族习惯调查将其显性化和固定化,是民族习惯能够规范地长久地适用于司法审判的先决条件。回顾历史,中国近代全国范围大规模的开展的民商事习惯调查主要有两次,一次是清政府于光绪三十三年(1907 年)组织的民商事习惯调查,一次是民国七年(1918 年)北洋政府组织的民商事习惯调查。此外,陕甘宁边区高等法院于1942年至1944年开 展民事习惯调查,共收集8各县69条具有权利义务内容的民事习惯,形成了《中国民事习惯大全》、北洋政府司法部《民商事习惯调查录》、南京国民政府司法行政部《民事习惯调查报告录》等调查成果,对清末民初的民事立法、司法产生深远影响。在对今日民族习惯调查的机制设计时,我们应该充分学习清末民初民商事习惯调查的经验。 首先,确定调查机构和人员。清末民商事习惯调查始于光绪三十三年(1907 年),由修订法律馆负责, 同年各省设立调查局。民国七年 (1918 年),北洋政府司法部要求全国各地设立民商事习惯调查会,遂开始民商事调查运动。可知,无论是清末时期还是民国时 期,民事习惯调查都建立了从中央到地方的调查机构,故而我们在考虑机构设置时,也要统筹兼顾中央和地方,做到政令统一上情下达、下情上传,便于调查工作的开展。至于调查机构的人员,则可以司法人员为主,广泛动员基层工作人员、相关学者等参与,积极建言献策。而且考虑到民族习惯的特殊性,各级民族宗教主管机关也应加入。 其次,制订调查章程和规则。清廷分别于宣统元年(1909年)和宣统二年(1910年) 颁布《法律馆调查各省商习惯条例》《调查民事习惯章程十条》,其中《法律馆调查各省商习惯条例》分为五个章节,对二十四种营业习惯的调查问题作出设计。 及至民国时期,民商事习惯调查工作开始后,各地民商事习惯调查会陆续制定相应章程、规则,以《湖南省民商事习惯调查会章程及附属规则》为例,规章主要分为会章、调查规则、编纂规则三个章节。故而我们在开展民族习惯调查活动前,须先制订调查章程和规则,各地在中央调查章程的指导下,结合地方实际,制订适用于地方的章程。在章程内,不仅要规定调查目的、调查原则等,更要对调查内容和问题做详细规定。特别是对于商事习惯要给予足够的重视,可设置不同于民事习惯的调查内容和问题。 再次, 收集整理调查成果。民事习惯调查在多大程度上能发挥作用,不仅在于调查活动的开展过程,也在于通过调查所得的资料的分析、整理。如果民事习惯调查完毕,即将收集的各类资料束之高阁,而不是将其进行系统研究,那么调查的意义将大打折扣,清末调查成果的散佚就不得不说是一个遗憾。在对调查成果的整理中, 要明确由哪个机构来完成此项工作,这决定了成果的是否具有法律强制力, 直接影响其在司法审判中的地位。也要明确调查成果的体例安排,是以地域进行分类,还是以习惯类别进行分类,考虑怎样的体例安排便于司法人员在审判实践中适用。 （二）从微观方面, 完善民族民事习惯的适用机制, 优化民族民事习惯的识别和适用 首先,在一般情况下民族民事习惯的适用劣后于法律的适用,但优于民事习惯的适用。根据《民法典》第十条的规定,只有在法律没有规定的前提下,才可能适用民事习惯,而民族民事习惯作为民事习惯的下位概念,当然需要受此条款的约束。 但是需要注意,由于强制性规范体现国家公权对私法秩序的维护,是民事生活的 “底线”,故而强制性规范必然优于民事习惯的适用。但是对于任意性规范是否优于民事习惯的适用,是值得商榷的。若是严格按照《民法典》第十条的字面意思, 似乎无论是强制性规范还是任意性规范都皆因其法律的地位而优于民事习惯的适用。但若考虑到民族民事习惯在解决民事纠纷中的功能优势,不妨赋予其优于任意性规范的适用顺位,原因是任意性规范可被视为是对当事人民事活动的指导和建议,当事人是可以通过约定进行排除任意性规范的适用,当事人若是通过约定排除规范的适用同时选择某种民族民事习惯的适用,理应得到司法裁判 的认可。另外,对于民事习惯和民族民事习惯的适用顺位问题,是局部和整体的关系,也是特别和一般的关系。可以参考特别法和一般法的适用,因特别法优于一般法,故而民族民事习惯优于民事习惯,这样更有利于裁判结果的接受和遵循。 其次,在适用规则的设计上,既要重视民族习惯的识别,又不能忽视民族习惯的具体适用。在对民族习惯进行识别中,可以依据“四要件说”以外观标准和内在标准的双重标准对拟适用的民族习惯进行考察。在外观标准下,主要是对“人人确信以为法之心”和“一定时期内反复为同一行为”的审查,在青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷等案件审理过程中,“藏文不得竖写”等民族习惯是否适用直接影响当事人责任分配进而对案件审判结果造成改变。但是由于无法证明拟适用的民族习惯是“众所周知的常识”, 最终审理法院排除民族习惯在案件中的适用。在内在标准下,主要是对“四要件说”中另外两个要件,即“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”的审查,与《民法典》第十条的规定相契合。在吉某1、吉某2等婚约财产纠纷、尺某、卢某离婚纠纷等案件审理过程中,“按照民族习惯支付彩礼或者返还彩礼,应当以法律为依据”“但在作为少数民族的双方当事人进行诉讼时, 民族风俗习惯必须符合相关的法律规定”等说法为民族习惯的适用奠定前提条件。 在韦忠平、胡廷英合同纠纷一案的审理过程中,在一审法院认为“该协议符合当时殡葬政策、符合当时的民族习惯。依照民事法律的相关规定法律没有规定,可以适用民族习惯。该协议不违反法律强制性规定,合法有效”的情况下,而二审法院认为 “双方口头达成的上述协议具备合同的性质,该合同内容涉及改变西山社区中寨小组所有的集体林地用途为建造坟墓,违反了上述法律、行政法规的强制性规定,且随着文山市殡葬改革政策的推行,韦忠平、胡廷英建盖的空坟墓已被政府部门拆除。因此,本案韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组达成的口头协议属于无效合同”。本案中,民族民事习惯是否违反法律规定,民族民事习惯是否够适用,直接影响当事人之间合同效力,虽然两级法院的裁判结果大相径庭,但是均对 该民族习惯进行了适用与否进行了论证。 此外, 通过对所选取案件的考察发现,在民族民事习惯的适用问题上,审理法院多采取的是“谁主张谁举证”原则,即主张适用民族民事习惯的一方向法院提供相关证据,证明民族民事习惯能够适用于案件处理中,若不能证明,则承担举证不利的责任,青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷等案件中皆是由于当事人举证不能,而未能对民族习惯予以适用。 但是举证证明民族习惯符合“四要件说”,对于当事人来说,是有一定难度的,特别是长期生活在边疆地区的普通民众,对法律规定、证据规则的知悉程度致使他们可能无法完成,而且民族民事习惯本身固有的复杂性也不易于普通民众获取和证明。在这种情况下,审理法院应当采用积极的态度,必要的时候可依职权调取证据,并进行司法判断和审查后,直接运用于具体案件的裁判之中。法院可采取阅读文献、咨询专家、函询有关单位等方式,也可采用选择具备相关知识的陪审员或者采用巡回审判等方式,来充分准确地了解案件涉及的民族民事习惯。另外,在民事案件的调解过程中,纠纷处理解决的方法更具灵活性和多元性,尊重民族民习惯对双方的纠纷进行调解,更有利于实现定分止争的目的。在李伟、李牛记等与李小四解除收养关系纠纷一案中,云南省元阳县人民法院认为 “本案纠纷发生地系少数民族哈尼族聚居区,社会发育程度相对滞后,公民法律素养有待提升,民族习惯与风俗与村规民约等对人们的日常生活有相当的约束力,在与法律规定没有原则性冲突时,少数民族优秀传统文化对促 进当地社会进步与稳定、经济的发展起到一定作用”。 结语 民事习惯长期以来一直是乡村社会治理和乡村秩序构建的纽带,同时也是中华民族传统文化的积淀和体现,民族民事习惯在中国古代边疆地区纠纷处理中也发挥着重要作用。晚清时期,中俄双方官员定期在西北边境地区组建会审法庭,适用哈萨克族习惯法和伊斯兰教法,对民间民刑纠纷进行处理,即所谓司牙孜制度。根据 《哈萨克法初探》的记载“十九世纪末,在塔城、伊犁、喀什噶尔附近中俄边界地区,沙俄、清朝官员和哈萨克部落头人每三年、五年开会一次,讨论双方纠纷问题,依哈萨克习惯法清理两属边民互控积案。”自1879年创办司牙孜以来,中俄共举办司牙孜16次,其中塔城9次, 伊犁5次,喀什噶尔2次,另举办规模有限的司牙孜会若干,共办结三万五千余件中俄边民纠纷。司牙孜制度的建立,对晚清时期中俄边民纠纷的裁判发挥积极作用,并对今日国际纠纷的和平解决提供有益借鉴。 如今, 习惯作为乡村治理的一种本土资源,是传统乡土社会构建和稳定社会秩序的纽带, 也是乡村社会治理最常见的一种表现形式。当下乡村尤其是边疆民族地区的乡村经济仍然不太发达,民族民事习惯在民族地区基层社会治理中发挥重要作用。民族地区的村寨族长、元老、新乡贤参与下的民族地区基层社会治理,民族民事习惯正在逐渐潜移默化地发挥着一定的功能作用,形成一种具有约束力的 “非正式制度”。在边疆民族地区,人们常常还不习惯通过司法来解决矛盾纠纷, “不愿打官司”或者“害怕打官司”的认知普遍存在。对于他们来说诉讼程序解决纠纷不仅成本高,而且不一定能满足他们想要“论理”或者“说请”的需求,与此相反习惯则扮演着非常重要的角色。在边疆地区基层社会治理中,不只需要不断加强法治乡村建设,及时发现并有效处置影响社会稳定的苗头性、倾向性问题,而且需要把法律的“硬治理”与道德、习惯等的“软治理”结合起来,充分发 挥民族民事习惯在解决纠纷和维护社会稳定方面的积极作用。

  2025-03-19